Mandado de Segurança – MS somente deve ser utilizado para anular auto de infração de infração ambiental quando houver prova pré-constituída e deve .
O Mandado de Segurança – MS, também chamado de “writ”, está previsto no art. 5, incisos LXIX[1] e LXX[2], da Constituição Federal e disciplinado pela Lei 12.016/09, o mandado de segurança é uma ação mandamental de rito especial […] para proteção de direitos individuais ou coletivos, violados ou ameaçados por ato administrativo ilegal[3]. Segundo o art. 1 da Lei 12.016/09:
Art. 1. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
O mandado de segurança poderá ser impetrado em caráter preventivo, quando houver ameaça ao direito, ou repressivo, quando o direito já houver sido violado.
O prazo de impetração, por sua vez, é de até 120 (cento e vinte) dias contados da data do ato ilegal, sob pena de decadência.
Por direito líquido e certo, esclarece a doutrina[4], entende-se o “direito que tem comprovação mediante a juntada de documentos pelo impetrante […] cuja prova está pré-constituída, não se admitindo a produção de provas durante o processo”.
O Supremo Tribunal Federal – STF firmou jurisprudência, ademais, no sentido de que “controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança” (Súmula 625).
Contudo, a via do mandado de segurança não é a adequada quando não estiver presente a prova pré-constituída acerca do alegado direito líquido e certo, conquanto é incabível a dilação probatória nesta via, sendo, portanto, caso de se ajuizar ação perante as vias ordinárias.
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Prova pré-constituída no Mandado de Segurança
Quando o exame das matérias de direito agitadas no mandado de segurança dependerem de dilação probatória, como por exemplo, verificar a legitimidade do impetrante para figurar como parte passiva no auto de infração ambiental, não será caso de impetrar o remédio constitucional, porque será imprescindível a produção de provas no curso do processo.
HELY LOPES MEIRELLES[5], discorrendo sobre as provas do direito líquido e certo, anotou:
As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6, § 1º, da Lei 12.016/2009) ou superveniente às informações.
Admite-se também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante.
Quanto à complexidade dos fatos e à dificuldade da interpretação das normas legais que contêm o direito a ser reconhecido ao impetrante, não constituem óbice ao cabimento do mandado de segurança, nem impedem seu julgamento de mérito. Isto porque, embora emaranhados os fatos, se existente o direito, poderá surgir líquido e certo, a ensejar a proteção reclamada.
JOSÉ ANTONIO REMÉDIO[6], sobre o assunto, leciona:
Em regra, os fatos, cuja prova é exigível no mandado de segurança, são aqueles narrados na petição inicial, em particular o ato apontado como coator.
Basicamente, a prova deverá ser documental, não podendo incidir qualquer dúvida sobre os documentos, porque em mandado de segurança não se admite arguições incidentes, tais como o incidente de falsidade, negativa de relação jurídica, embargos de terceiros, ações cautelares. O fato notório também não depende de comprovação.
O mesmo ocorre no caso de inicial com diversos fundamentos jurídicos, cada qual suficiente para a concessão; eventual falha probatória relativa a um ou alguns deles não obsta o conhecimento do pedido, havendo prova em relação a um deles (ex.: o contribuinte impugna a cobrança do ‘imposto predial e territorial urbano’, alegando ser inconstitucional a lei que o criou com alíquotas progressivas e não se amoldar o terreno à ‘hipótese de incidência’ por se encontrar em zona rural; nesse caso, mesmo não se provando que o imóvel se situa em zona rural, o mandado de segurança poderá ser concedido pelo fundamento da inconstitucionalidade).
Comprovados os fatos, sua complexidade ou a complexidade do tema de direito não impedem o julgamento do mérito do mandado de segurança.
Nos termos da Súmula 625, do STF, ‘controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.
De igual modo, JAMES MARINS[7] registrou que a complexidade dos fatos e dificuldades hermenêuticas, por vezes comuns nas lides tributárias, não podem servir de obstáculo ao cabimento do mandado de segurança, não elidindo a possibilidade da existência do direito líquido e certo.
Medida liminar em ação anulatória de auto de infração ambiental
À vista da legislação que passou a disciplinar o Mandado de Segurança (art. 7, inciso III, da Lei 12.016/2009), para a concessão de medida liminar, mister a presença dos seguintes requisitos:
- que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris); e,
- a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).
Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é o remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.
A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final; é procedimento acautelador do possível direito do Impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa.
Assim, o deferimento da liminar em mandado de segurança visa resguardar possível direito da parte impetrante, para tanto basta a este a apresentação de relevantes fundamentos, assim como a possibilidade da ocorrência de dano pelo não acolhimento da medida.
Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender da narrativa de dilação probatória.
A comprovação dos fatos alegados devem ser feitos de plano, razão pela qual o Mandado de Segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo.
Nesse norte, cumpre-me trazer à baila lições do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança, 18ª Edição, Malheiros Editores, 1997, p. 34/35, in verbis:
Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.
Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança.
Há apenas uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações.
Mandado de Segurança para declarar a inconstitucionalidade da infração ambiental
O Mandado de Segurança pode ser usado para fins inibitórios no campo ambiental. Fará o papel da ação declaratória de rito comum.
É justamente o que ocorre quando a insurgência tem como objeto específico deixar de pagar multa indevida, ainda que para tanto use como argumento a inconstitucionalidade da norma.
É caso que poderia ser veiculado por ação declaratória (mas que, na realidade, agrega eficácia mandamental talvez até preponderante). Por isso o uso de mandado de segurança é apropriado.
Além disso, nada impede que se use do mandado de segurança para questionar a constitucionalidade de lei. Ele não será admissível, é claro, somente para isso.
A invalidade da norma será a causa de pedir, um fundamento a ser enfrentado pelo juiz. A partir dali virá a pretensão propriamente dita, que desafiaria diretamente o julgamento.
Isso, inclusive, é próprio do controle difuso de inconstitucionalidade, cabendo a qualquer juiz avaliar a validade de lei que possa ser relevante para o caso concreto.
Em outros termos, não se admite ação (excetuadas aquelas do controle abstrato) que se restrinjam a pleitear o reconhecimento de inconstitucionalidade; mas se permitem pedidos que estejam ancorados na tal inconstitucionalidade.
Conclusão
O mandado de segurança é o meio jurídico adequado para proteger direito líquido e certo, quando a ilegalidade ou abuso de poder for cometida por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Desse modo, se o impetrante não colacionar aos autos prova pré-constituída acerca do alegado direito para anular um auto de infração ambiental ou multa ambiental, o processo será extinto por inadequação da via eleita, porque haverá necessidade de dilação probatória.
Havendo, portanto, necessidade de produção de provas para se declarar a nulidade do auto de infração ambiental, deve-se recorrer às vias ordinárias, ajuizando, por exemplo, ação declaratória de nulidade de ato administrativo (auto de infração ambiental).
Vale destacar, que a impetração de mandado de segurança contra ato judicial somente é admitida em hipóteses excepcionais, tais como decisões de natureza teratológica, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, situação não evidenciada no caso em apreço.
Também importante destacar, que o terceiro interessado tem legitimidade para impetrar mandado de segurança contra ato judicial. Porém, o uso do writ, em tais casos, também é admitido excepcionalmente, quando o ato seja manifestamente ilegal, e, ainda, possa acarretar danos graves e irreparáveis ou de difícil ou improvável reparação.
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