O TJSC julgou parcialmente procedente o pedido de uma moradora de Florianópolis que ajuizou ação objetivando anular auto de infração ambiental e termo de embargo de sua edificação, conferindo o prazo de 60 dias para que a autora dê início ao pedido de regularização administrativa de sua obra.
EMENTA
MEIO AMBIENTE – CONSTRUÇÃO – ALEGADA LOCALIZAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – DEMOLIÇÃO – MEDIDA EXTREMA – ÁREA URBANA CONSOLIDADA – POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO.
As construções devem ser licenciadas e obviamente não podem estar postadas em área de preservação. Ainda assim, porém, pode-se atentar a um contexto maior.
A edificação litigiosa está em área urbana plenamente consolidada, como coincidentemente este relator (anterior titular do juízo do origem) descreveu em inspeção realizada em processos envolvendo a mesma rua – e este Tribunal já confirmou sentença também do subscritor em caso idêntico na mesma linha ora posta.
É factível então se possibilitar a tentativa de regularização, ainda mais porque a autora trouxe laudo técnico atestando a regularidade em si da edificação.
De toda sorte, ao Poder Público caberá apurar se os demais postulados para erguer uma casa estão atendidos. Há um entrechoque de valores.
De um lado, aspira-se à proteção ao meio ambiente natural e artificial, este representado pela necessidade de alvará de licença. De outro, pesa o reconhecimento de que notadamente em regiões plenamente antropizadas não há mais como impedir a ocupação do solo.
Convém então deferir prazo para que a autora providencie a regularização. Ainda que obviamente esteja livre das limitações de ordem ambiental, exige-se a conformação às exigências atinentes ao direito de construir, sendo que em caso de desatendimento, a causa prosseguirá em sua fase de cumprimento (nos termos do art. 536, § 1º, do NCPC).
Não se trata de arguir o fato consumado (uma irregularidade que seria convalidada pelo tempo), mas de apontar que à época da construção já vinha a superação dos aspectos naturais primitivos.
Não fosse assim, este próprio Tribunal de Justiça, que estaria postado ainda próximo ao mar, não fosse aterramento, deveria ser identicamente demolido. Recurso parcialmente provido.
(TJ-SC – AC: 03284279420158240023 Capital 0328427-94.2015.8.24.0023, Relator: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 08/09/2020, Quinta Câmara de Direito Público)
Leia o acórdão:
Adalgisa Frantz apela da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que ratificou ordem de embargo e de demolição de construção particular localizada em área tida como de preservação permanente.
Traz como preliminar que o julgamento antecipado do mérito prejudicou a defesa, pois não foi oportunizada a produção outras espécies de prova. Ilustra que estudo técnico – dentro de toda a sua ritualística – era essencial para demonstrar que a área objeto do debate não é de preservação permanente, o que não foi possível alcançar com os laudos unilateralmente produzidos pela Floram porque não sujeitos às mesmas formalidades.
Depois, defende que a autuação ambiental é nula. É que, muito embora tida pelo juízo como regular, a intimação por edital, à vista do art. 122, do Decreto 6.514/08, está ínsita em sua crítica a própria impossibilidade de incidência desse regramento. Sem respaldo em lei em sentido formal, as disposições constantes no Decreto, mais restritivas ao seu direito de defesa, não têm validade. Sob outro ângulo, sustenta que tanto o Código Ambiental Catarinense como a Lei Federal 9.784/98 disciplinam o direito de o administrado ser comunicado de todos os atos do processo por meios que assegurem sua ciência, razão por que sua intimação deveria ter sido pessoal.
Quanto ao tema de fundo, ratifica que a construção foi edificada em área urbana consolidada, não em área de preservação permanente. Diz que a afirmação da Floram em sentido diverso deve ser relativizada especialmente porque o local vem sendo ocupado há décadas, tanto que classificado pelo novo plano diretor como ARP – Área Residencial Predominante. Afirma que a expansão urbana se reflete também no fato de a região comportar serviços públicos essenciais, o que indica que seu imóvel está apto à regularização.
Mais adiante, discorre que a matéria é complexa, mas a qualificação técnica do agente que esteve à frente do laudo produzido pela Floram é desconhecida. Por não ser a identificação de dunas como área de preservação permanente de fácil solução, mister que a perícia seja feita por profissional habilitado. Insiste que se veda a demolição na hipótese de residência habitada, tanto quanto prevalece a dignidade humana e o direito à moradia ainda mais em face da ausência de prova de efetivo dano ambiental.
Nas contrarrazões se defendeu que a prova técnica é desnecessária, uma vez comprovado que o local é composto por dunas. Aditou-se que nem sequer existe direito adquirido da postulante. O órgão fiscalizador, inclusive, atuou em conformidade com seu poder-dever de polícia administrativa.
A Procuradoria-Geral de Justiça afirmou não ter interesse na causa.
VOTO
[…] O primeiro argumento da recorrente leva em consideração a nulidade da instância extrajudicial, que ratificou o auto de infração e concluiu até pela necessidade de demolição da obra.
Aponta-se que faltou intimação pessoal para alegações finais, sendo inválida a cientificação que se deu apenas por edital.
A tese é boa.
Se processo é todo procedimento realizado em contraditório (Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, RT, 1987, p. 186), a parte tem o direito de participar ativamente de todas as suas fases. A intimação preenche esse postulado e vício quanto a ela, trazendo prejuízo, é causa de nulidade.
No caso, entretanto, não é verossímil que, pudesse a autora levar novo arrazoado antes da decisão, a linha de raciocínio que já estava insinuada administrativamente fosse revertida. Não se indicou, de fato, o ponto que poderia efetivamente alterar a decisão da Floram.
Essa visão parece muito mais convincente agora diante das colocações da ré neste processo, que mesmo após contato com as teses da autora não apenas ratificou a legalidade do procedimento administrativo em sua inteireza, mas identicamente referendou a vistoria feita pelo seu setor de fiscalização – cuja conclusão foi pela clandestinidade da construção.
Sustenta-se que a prova técnica, conduzida por profissional especialista, era imprescindível em face da complexidade que a avaliação do terreno – se área composta ou não de dunas – exigia.
Só que existem outras razões que me conduzem a aderir à compreensão conforme as aspirações da acionante, que, por ser ora favorecida, dispensa maiores divagações sobre a alegada prejudicial.
A municipalidade concluiu que a edificação está em área de preservação e por extensão não haveria a possibilidade de regularização.
Se considerado correto o enquadramento feito pela Administração, deve-se lembrar o tratamento áspero que a legislação dá ao assunto.
A Lei Complementar Municipal 01/1997, vigente à época dos fatos, previa que:
Art. 21 – Áreas de Preservação Permanente (APP) são aquelas necessárias à preservação dos recursos e das paisagens naturais, e à salvaguarda do equilíbrio ecológico, compreendendo: (…)
IV – dunas móveis, fixas e semi-fixas; (…)
Art. 137 – As Áreas de Preservação Permanente (APP) são “non aedificandi”, ressalvados os usos públicos necessários, sendo nelas vedada a supressão da floresta e das demais formas de vegetação nativa, a exploração e a destruição de pedras, bem como o depósito de resíduos sólidos e qualquer forma de parcelamento do solo.
Ressalto que tais limitações foram mantidas pelo atual Plano Diretor do Município de Florianópolis (arts. 42 e 43 da LCM 482/2014), que também considerou essas áreas como de preservação permanente e non aedificandi.
Por fim, firmo que a interferência irregular em área de preservação permanente, sem prejuízo da responsabilidade civil (art. 7º, § 1º, da Lei 12.651/12) e criminal (arts. 38 e 39, ambos da Lei 9.605/98) que possa daí surgir, é considerada também infração administrativa, passível de multa, embargo de obra ou atividade e de demolição.
É o que prevê a Lei 9.605/98
Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente. (…)
Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:
I – advertência;
II – multa simples;
III – multa diária;
IV – apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;
V – destruição ou inutilização do produto;
VI – suspensão de venda e fabricação do produto;
VII – embargo de obra ou atividade;
VIII – demolição de obra;
IX – suspensão parcial ou total de atividades;
X – (VETADO)
XI – restritiva de direitos.
A autora se insurge especificamente contra auto de infração ambiental lavrado pela Fundação Municipal de Meio Ambiente, pelo qual se determinou o embargo de obra localizada em área de preservação permanente e previu como punição, dentre outras medidas, a demolição da construção com posterior elaboração e execução de Projeto de Recuperação de Área Degradada – PRAD.
A acionante então destaca que a construção está em área urbana consolidada pelo que não lhe poderia ser aplicada a penalidade de demolição. Aponta, ainda, a realização de inspeção judicial na localidade em questão.
Conforme já referendei por ocasião do julgamento do agravo de instrumento, quando era o Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital, realizei inspeção judicial nos autos 0046175-57.2011.8.24.0023, que por coincidência teve por objeto justamente a mesma rua Toca das Corujas.
Na ocasião, constatei o seguinte:
Aos onze dias do mês de junho de 2013, às 14h, estive no local dos fatos e apurei: a rua Toca das Corujas é equivalente a uma infinidade de outras que existem naquela região. A ela se chega por meio da avenida Pequeno Príncipe, região absolutamente urbanizada.
Na sequência, apanha-se rua paralela à praia e há uma série de pequenas vias perpendiculares que se dirigem até a praia. Em todas elas, com maior ou menor capricho, existe posteamento e iluminação pública, nome das ruas, calçamento e casas em praticamente todos os terrenos. As edificações aqui litigiosas se assemelham a todas as demais. Nada mais.
Como se vê, na hipótese consta que a autora edificou em local tido como impróprio pela Administração, mas houve inspeção judicial que, por sua vez, trouxe apontamentos quanto à completa urbanização da área, inclusive com instalação de equipamentos públicos e ligação de energia elétrica.
O panorama retratado alhures está em sintonia com o que se expôs nestes autos: a autora se valeu de imagens para retratar que, ao lado da sua residência, existe outra edificação aparentemente regularizada perante a Administração municipal (fls. 55-56 e fls. 99). Em face dessa específica assertiva, porém, não foi travado nenhum debate na resposta trazida pela Floram.
Não se ignora ainda que o mero lançamento tributário de imposto predial territorial e urbano – que institui relação de mesma natureza entre Fisco e particular – não traz legalidade atos irregularmente praticados que digam respeito ao objeto que deu causa à exação. São vertentes diversas, regidas por ramos específicos. Só que para além da prova de notificação quanto à formação do crédito tributário em favor do Município (fls. 53), há também extrato que confirma que a área é atendida por serviços públicos como sistema de abastecimento de água (fls. 29) e de energia elétrica (fls. 31).
Em todos esses aspectos, insisto, o posicionamento da ré passou ao largo de uma justificação para a alegada existência de outras moradias e de infraestrutura consolidada na localidade, o que presume verdadeira a afirmação de que se trata de área já densamente ocupada.
É verdade que a se considerar o levantamento administrativo (cuja força de convencimento é ao menos relativa), cuida-se de área de preservação permanente (fls. 58), sem licenciamento para construção (fls. 199-201), o que tornaria imperativa a improcedência.
O pensamento teve, inclusive, a simpatia do representante do Ministério Público no primeiro grau, que referendou que a modificação do zoneamento pelo plano diretor não tornava lícita a execução da obra, até mesmo porque, em se tratando de região acobertada por dunas, não era possível nenhuma intervenção.
Apesar disso, vou por caminho intermediário.
Seria inusitado exigir a demolição do imóvel, não porque já concluída a edificação (que assim o foi apesar da ordem de embargo: fls. 36), mas porque se está diante de uma situação urbana consolidada (não a obra em si).
É verdade que de acordo com o novo Plano Diretor, ressaltou o Parquet no primeiro grau, a região compõe “área de limitação ambiental”. Só que por outro lado são fortes os indicativos de que existem outras habitações na mesma região – uma delas, inclusive, ao lado da casa da autora –, denotando cenário que já era de conhecimento do Poder Público, pois expandiu seus serviços públicos para atendimento dos moradores da região.
Não se trata, portanto, de se adotar essa postura por mera conveniência, mas porque se mostra mais justa no caso concreto, ainda mais considerando a própria realidade dos balneários florianopolitanos.
De toda sorte, não seria razoável eleger a residência da autora como paradigma para cumprimento das leis ambientais quando ao que tudo indica existem outros imóveis em situação semelhantes e que seguem firmes.
Para reforçar, trago algumas decisões minhas em sentido aproximado, proferidas quando era Juiz de Direito perante o mesmo juízo recorrido, que foram confirmadas por este Tribunal de Justiça:
A) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – EDIFICAÇÕES IRREGULARES NO ENTORNO DAS DUNAS DOS INGLESES – PRAIA DO SANTINHO – OMISSÃO FISCALIZATÓRIA DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL – ATO VINCULADO – PLEITO DEMOLITÓRIO DE CENTENAS DE RESIDÊNCIAS – IMPACTO SOCIAL – DESPROPORCIONALIDADE – OBRIGAÇÃO DO PODER EXECUTIVO DE ATUAR CONFORME SUA COMPETÊNCIA PRECÍPUA.
Compete ao Município, juntamente com a sociedade diretamente interessada, definir a política urbana, que é limitada pelo princípio da legalidade, principalmente no que se refere à legislação ambiental.
Definido o modo de ocupação das áreas do Município, também incumbe a este a fiscalização do cumprimento das diretrizes locais, bem como a iniciativa de tomar as providências necessárias à manutenção do meio ambiente equilibrado, conforme pré-estabelecido.
Não é razoável, por outro lado, que após longo período de omissão do Poder Executivo local, o Poder Judiciário seja impelido a resolver questão complexa e delicada, de forte impacto social, a qual o ente municipal convenientemente negligenciou.
É certo que o Judiciário não pode definir o critério de conveniência ou de oportunidade com relação aos atos praticados no exercício de competência discricionária do Executivo.
Porém, tratando-se de omissão que compromete a eficácia e a integridade de normas cogentes, as quais invariavelmente deveriam ser observadas e cujo cumprimento deveria ser exigido, justificável a interferência para fazer valer a diretiva constitucional da obrigação de “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas” (CF, art. 23, VI).
Assim, recomendável que o administrador público planeje e execute os meios viáveis de recuperação da área degradada de maneira global e eficaz.
O Ministério Público, por sua vez, em caso de necessidade ou diante da renitente omissão por parte do ente municipal poderá vir a juízo defender o interesse difuso ao meio ambiente equilibrado, para que então sim, o Poder Executivo Local seja diretamente compelido a tomar as providências até então negligenciadas.
DANOS MORAIS AO MEIO AMBIENTE NÃO CONFIGURADO.
Não se verifica in casu danos morais ao meio ambiente, porquanto não demonstrado os elementos que seriam determinantes para evidenciar o prejuízo extrapatrimonial a ser indenizado. (AC 2010.006132-2, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros)
B) APELAÇÕES CIVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. MEIO AMBIENTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO RÉU À DEMOLIÇÃO E ELABORAÇÃO DE PROJETO DE RECUPERAÇÃO DE ÁREA DEGRADADA, AO ARGUMENTO DE QUE EDIFICOU RESIDÊNCIA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ENTORNO DAS DUNAS DOS INGLESES. PARECER DO ÓRGÃO AMBIENTAL MUNICIPAL ATESTANDO QUE O IMÓVEL ESTÁ INSERIDO EM ÁREA URBANA INEQUIVOCADAMENTE CONSOLIDADA, APONTANDO, AINDA QUE ESTÁ EM TRAMITAÇÃO O PROJETO DE LEI REFERENTE AO PLANO DE URBANIZAÇÃO DOS INGLESES SUL E SANTINHO, EXISTINDO A POSSIBILIDADE DE ALTERAR O ZONEAMENTO NA ÁREA EM QUE ESTÁ SITUADA A RUA DO AUTOR. DIREITO À PROPRIEDADE E AO DIREITO DE SUBSISTÊNCIA QUE PREVALECE SOBRE A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO NATURA. PRECEDENTES DESTA CORTE NO SENTIDO DE JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS.
Considerando que o órgão ambiental emitiu parecer informando que estaria em tramitação Projeto de Lei com com o objetivo de recategorizar a área, recomendando, ainda, que se aguardasse a definição a ser dada para aquela região pelo Plano Diretor Participativo, para após adotar as medidas cabíveis, e acompanhando-se precedentes desta Corte, não há como condenar ao desfazimento da obra ou à elaboração de projeto de recuperação de área degradada, sobremaneira pelo fato de o imóvel estar inserido em contexto inequivocadamente urbano e consolidado. Assim, o direito à moradia prevalece sobre o princípio do in dubio pro natura, já que não existe direito fundamental absoluto, possibilitando, por conseguinte a regularização do bem sem as exigências ambientais aplicáveis; lembrando, contudo, que o pedido administrativo para regulamentar a edificação dependerá dos demais requisitos legais porventura exigíveis. […]
(AC 2012.030404-6, rel. Des. Francisco Oliveira Neto)
Sob outro ângulo, não obstante, repito, o noticiado desrespeito à ordem de embargo pela demandante, foi trazido laudo técnico subscrito por engenheiro civil em que se acena para a regularidade do imóvel à luz do Plano Diretor do Município e também de seu respectivo código de obras:
DESCRITIVO DA OBRA
A Residência unifamiliar consiste em uma construção com 2 (dois) pavimentos, com área total construída de 210,13m². O recuo frontal é de 5,00m, o menor recuo lateral é de 1,50m e o recuo de fundos tem 10,96m. O terreno possui área de 360,00m², e está inscrito no cadastro imobiliário da Prefeitura Municipal de Florianópolis sob número […], conforme espelho de IPTU constante deste Laudo. Dita residência é atendida pelas redes públicas de energia, água, esgoto e NET. As ruas principais de acesso á residência são providas de pavimentação em lajotas, […].
LEGISLAÇÃO
A Lei Complementar N. 482, de 17 de janeiro de 2014, que instituiu o Plano Diretor de Urbanismo do Município de Florianópolis, que dispõe sobre a Política de Desenvolvimento Urbano, o Plano de Uso e Ocupação, os Instrumentos Urbanísticos, e o Sistema de Gestão, juntamente com a Lei N. 060/2000, que institui o Código de Obras e Edificações de Florianópolis. As leis acima elencadas mostram que o tipo de ocupação permitida ao lote e residência em questão, é do tipo ÁREA RESIDENCIAL PREDOMINANTE (ARP 2.5), que determina áreas destinadas ao uso preferencial de moradias, e onde também se admite pequenos serviços e comércios vicinais, com número máximo de 2 (dois) pavimentos e taxa de ocupação de até 50%. Os recuos exigidos pela legislação são de 4,0m frontais e 1,5m para laterais e fundos. Enquadramento do lote em mapa constante deste Laudo.
ENQUADRAMENTO LEGAL
Enquadrando as características da referida obra à legislação municipal de zoneamento definida pelo novo plano diretor de Florianópolis, Lei Complementar N. 482, temos a seguinte situação:
O terreno possui área de 360,00m², a área total construída é de 210,13m², e a projeção da obra no terreno com 118,32m². Tem-se então uma Taxa de Ocupação de 32,87% e Coeficiente de Aproveitamento de 58,37%.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tendo em vista as características do referido imóvel, bem como a legislação municipal vigente mencionada, podemos afirmar que o dito imóvel possui condições de regularização, com a aplicação do Novo Plano Diretor de Florianópolis.
Creio, então, que ainda se possa apostar na regularidade da construção, adotando como medida alternativa à imediata demolição a determinação para tomada de providências pela recorrente. Dessa maneira, penso que o ideal seja deferir prazo para que se busque administrativamente a regularização, apenas afastados (pelas razões já aclaradas) possíveis óbices relativos a limitações ambientais.
Assim, conheço e dou provimento parcial ao recurso para anular o Auto de Infração Ambiental n. 10039, lavrado pela Fundação Municipal de Meio Ambiente – FLORAM, mas por outro lado fixar o prazo de 60 dias para que a autora providencie a regularização administrativa de sua obra – exceto quanto a possíveis óbices de ordem ambiental.
O lapso deverá ser contado após essa específica intimação, sendo que em caso de desatendimento, a causa prosseguirá, em sua fase de cumprimento, nos termos do art. 536, § 1º, do CPC.
Diante o sucesso parcial, utilizo o mesmo parâmetro da sentença e condeno cada parte ao pagamento de R$ 1.250,00 a título de honorários advocatícios – suspensos quanto à demandante, beneficiária da gratuidade.
A autora arcará com a metade das custas (também suspensas), isenta a Fundação Municipal.
É o voto
