Modelo de defesa prévia. Modelo de recurso administrativo. Auto de Infração Ambiental. Multa Ambiental. Advogado. Escritório de Advocacia. Licenciamento. Licença ambiental. Autorização ambiental.
ILUSTRÍSSIMO (A) SENHOR (A) SUPERINTENDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DO MEIO AMBIENTAL – FLORAM
Auto de Infração Ambiental…
EMPRESA AUTUADA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n…, com sede na Av…, Florianópolis/SC, CEP…, vem, à presença de Vossa Senhoria, por seu advogado, com fundamento no art. 73 da Lei Estadual 14.675/2009, art. 113 do Decreto 6.514/08 e art. 71 da Lei 9.605/98, apresentar
DEFESA PRÉVIA AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL FALTA DE LICENÇA AMBIENTAL
em razão do Auto de Infração Ambiental – AIA n… lavrado por agentes de fiscalização da Fundação Municipal do Meio Ambiente de Florianópolis – FLORAM, consoante as razões de fato e de direito a seguir expostas.
1. DA TEMPESTIVIDADE DA DEFESA PRÉVIA
O auto de infração ambiental foi lavrado no dia 20 de julho de 2020. Contudo, o art. 133 do Decreto Federal 6.514/08 dispõe que a fluência do prazo para apresentação de defesa prévia fica sobrestada até a data de realização da audiência de conciliação ambiental, a qual ainda não foi designada. Logo, o prazo para apresentar a competente defesa não se iniciou.
2. PRELIMINARES DA DEFESA PRÉVIA
2.1. AUTORIZAÇÃO AMBIENTAL – AUA
Antes de adentrar no mérito, é necessário informar que a autorização ambiental foi requerida ao órgão municipal competente para o licenciamento, conforme documentos acostos.
2.2. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – CONFIGURADA
Ao lavrar o auto de infração ambiental, o fiscal da Floram se utilizou do Decreto 6.514/08, que determina em seu art. 113, a realização de audiência de conciliação, senão vejamos:
Art. 113. O autuado poderá, no prazo de vinte dias, contado da data da ciência da autuação, apresentar defesa contra o auto de infração, cuja fluência fica sobrestada até a data de realização da audiência de conciliação ambiental.
Vê-se que, o fiscal deveria ter notificado a Autuada para comparecer à audiência de conciliação, o que não aconteceu.
Daí a violação à norma, pois no auto de infração consta apenas o prazo de 20 dias para apresentação de defesa prévia, sem qualquer previsão para a audiência.
É de se notar que a designação de referida audiência não é uma opção, mas uma obrigação imposta por Lei. É dizer que, a autoridade ambiental deve estrita obediência ao princípio da legalidade, ao qual tanto o fiscal como a Floram estão adstritos.
Nesta senda, impõe-se a anulação do auto de infração e de todo procedimento administrativo, sob pena de restar violado o princípio da legalidade e do devido processo legal.
3. SÍNTESE DO AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL
No dia 20 de julho de 2020, os fiscais da Floram se deslocaram até a empresa Autuada após denúncia anônima, e constataram suposta ausência de Autorização Ambiental – AuA.
Posteriormente, lavraram o auto de infração ambiental impondo a penalidade de advertência e multa simples por entenderem que houve violação ao art. 66 do Decreto 6.514/98, in verbis:
Art. 66. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes: […]
Contudo, o auto de infração epigrafado merece ser anulado/cancelado ante a atipicidade da conduta, pois o empreendimento solicitou a autorização ambiental, conforme será demonstrado.
4. DO MÉRITO
A Constituição Federal de 1988 assegura em seu art. 5º, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, e ainda:
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
À propósito, na ordem hierárquica, a Constituição é a base de toda a ordenação jurídica, superior a todas as leis, que não podem contrariá-la, sob pena da mácula da inconstitucionalidade.
Daí, que ninguém é obrigado a fazer nem a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II), como clarifica Celso Antônio Bandeira de Mello[1]:
O princípio da legalidade explicita a subordinação da atividade administrativa à lei e surge como decorrência natural da indisponibilidade do interesse público, noção, esta, que, conforme foi visto, informa o caráter da relação de administração.
Cediço que a imposição de multa administrativa possui caráter penalizador, e afigurando-se como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada, exige-se a demonstração cabal da autoria e materialidade, que são pressupostos autorizadores da imposição de sanção.
Na hipótese de constarem nos autos elementos de prova que conduzam à dúvida acerca da autoria delitiva, o cancelamento do auto de infração é medida que se impõe, em observância ao princípio do in dubio pro reo.
E mais. A Administração Pública só pode fazer o que está expressamente previsto em lei, ou seja, só se pode lavrar auto de infração quando ficar evidenciada uma ação ou omissão contrária a legislação ambiental, o que não é o caso em tela, como será melhor delineado nos capítulos seguintes, e que importa na anulação do auto de infração em tela.
4.1. AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL – ATIPICIDADE DA CONDUTA
Segundo a equipe de fiscalização da Floram, a Autuada estaria exercendo atividade sem a devida Autorização Ambiental – AuA, motivo pelo qual lavraram o auto de infração ambiental, cuja norma infringida seria o art. 66 do Decreto 6.514/98, in verbis:
Art. 66. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes: […]
Ocorre que, o estabelecimento não comete a aludida infração somente por não possuir autorização ambiental. Para que a infração se configure, é preciso haver comprovação técnica da capacidade de poluição da operação.
Outrossim, a infração ambiental em questão exige de forma concomitante, o desenvolvimento de atividade potencialmente poluidora sem a correspondente autorização ambiental, o que somente pode ser verificado através de perícia ou estudo técnico.
Registre-se que o fato de ser exigida a licença ambiental não pode gerar a presunção de que a atividade desenvolvida seja potencialmente poluidora.
De conformidade com a lição de Vladimir e Gilberto Passos de Freitas[2], constitui potencialmente poluidora atividade que possa causar degradação ambiental, isto é, alteração adversa das características do meio ambiente.
Embora ressalve duas hipóteses em que dispensável a perícia, aponta para a necessidade da perícia para atestar que o estabelecimento construído é potencialmente poluidor.
In casu, não se trata de estabelecimento potencialmente poluidor, muito pelo contrário. À propósito, não há nenhum outro documento lavrado pelo agente fiscal que ateste a potencialidade poluidora ou danos ambientais causados.
Ausente a demonstração de elementar do tipo, ou seja, atividade potencialmente poluidora, não se pode ter como caracterizada a infração pela simples ausência de licença ou autorização do órgão ambiental competente.
Mais do que tudo, a autorização ou licença posteriormente requerida, assim como o alvará de funcionamento para microempreendedor individual em anexo, devem ser levados em conta, inclusive, para evidenciar que a atividade se desenvolvia de forma regular.
Frise-se que o bem protegido pela norma é o meio ambiente e, uma vez ausente prova da potencialidade poluidora do estabelecimento em questão, não há falar em conduta típica.
Dessa forma, configurada a atipicidade da conduta, cabe reconhecer a ausência de dano ambiental, e, portanto, necessário o cancelamento do auto infração ambiental.
4.2. VALOR DO MULTA AMBIENTAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
No caso de improcedência da defesa, faz-se necessário requerer a aplicação de penalidade mínima, pois a atuação da Administração deve obedecer aos princípios da legalidade, da razoabilidade e o da proporcionalidade.
Sendo assim, ao impor uma penalidade, deve-se observar o comando legal do art. 6º da Lei n. 9.605/98, que estabelece critérios para a imposição de penalidades, in verbis:
Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:
I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente;
II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;
III – a situação econômica do infrator, no caso de multa.
Por seu turno, o art. 72 da Lei 9.605/98, ao discriminar as sanções cabíveis, em caso de prática de conduta lesiva ao meio ambiente, impõe estrita observância a gradação prevista no já citado art. 6º:
Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º: […].
No caso, a suposta infração cometida pela Autuada está acomodada no Decreto 6.514.08 que regulamentou a Lei 9.605/98 por força do artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal, cuja finalidade é executar fielmente os dispostos preconizados na referida lei, observando irrestritamente o comando legal, como leciona José dos Santos Carvalho Filho:
O poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contra legem), pena de sofrer invalidação. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser.[3]
Pois bem. O auto de infração ambiental lavrado com base no art. 66 do Decreto 6.514/08, prevê um índice mínimo e máximo da multa, que deve ser aplicado com observância, como visto, ao disposto no art. 6º c/c art. 74 da Lei n. 9.605/98:
Art. 66. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).
Existe, portanto, uma determinação do legislador ordinário de que haja parâmetros para regulação do valor da multa.
A interpretação que confere o entendimento da necessidade em se prever índices mínimo e máximo para o valor da multa é a que possibilita inclusive a ponderação e gradação na eleição da penalidade mais adequada, conforme regramento constante no art. 6°, daquela lei.
Isso, pois, para adequar o referido dispositivo em exame à lei e aos princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, a preservar notadamente o princípio da individualização da pena conforme a Constituição.
Portanto, considerando a situação fática, os critérios estabelecidos em lei, o baixo grau de escolaridade e a condição sócio econômica da Autuada, a colaboração com a fiscalização, a solicitação de autorização ambiental ao órgão municipal, somado ao fato de que a suposta infração é de menor gravidade, sem notícias da ocorrência de dano ambiental, e, a observância aos princípios regentes, cabível, no caso de procedência do auto de infração, a aplicação no patamar mínimo legalmente previsto, ou seja, R$ 500,00.
5. CONVERSÃO DA MULTA EM ADVERTÊNCIA
5.1. LEI ESTADUAL 14.675/2009
Evidente que a Autuada não causou nenhum dano ao meio ambiente. Além do mais, a atividade é classificada como de baixo impacto ambiental.
Nesta toada, caso esta autoridade não entenda pelo cancelamento do auto de infração, requer a aplicação do art. 62 da Lei Estadual 14.675/2009, in verbis:
Art. 62. Sempre que de uma infração ambiental não tenha decorrido dano ambiental relevante, serão as penas de multa convertidas em advertência, salvo em caso de reincidência.
Frise-se que não há reincidência. Já o conceito de “dano ambiental relevante” vem expresso no parágrafo único do próprio dispositivo, veja:
Parágrafo único. Dano ambiental relevante é aquele que causa desocupação da área atingida pelo evento danoso, afeta a saúde pública das pessoas do local, ou causa mortandade de fauna e flora.
Como se viu, a Autuada não causou a desocupação da área atingida, e de igual forma, não afetou a saúde pública, tão pouco mortandade de fauna ou flora.
Portanto, a aplicação do art. 62, é medida que se impõe, até porque, é uma obrigação imposta por Lei (v. termo “serão”), sob pena de violar o princípio da legalidade.
5.2. DECRETO 6.514/2008
Subsidiariamente, se a Autoridade Julgadora não entender pela aplicação da conversão da multa em advertência com base em lei estadual, requer seja aplicado o art. 5º do Decreto 6.514/2008 que também autoriza a conversão em advertência, quando a multa máxima cominada não ultrapassar o valor de R$ 1.000,00, veja:
Art. 5º A sanção de advertência poderá ser aplicada, mediante a lavratura de auto de infração, para as infrações administrativas de menor lesividade ao meio ambiente, garantidos a ampla defesa e o contraditório.
1º Consideram-se infrações administrativas de menor lesividade ao meio ambiente aquelas em que a multa máxima cominada não ultrapasse o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), ou que, no caso de multa por unidade de medida, a multa aplicável não exceda o valor referido.
Como se vê, a legislação ambiental autoriza a conversão da multa em advertência quando preenchidos os requisitos, como é o caso dos autos, mesmo porque, como já discorrido nos capítulos anteriores, não houve a ocorrência de nenhum dano ambiental, o que autoriza, em caso de procedência, a aplicação da penalidade de multa no patamar mínimo de R$ 500,00 previsto no Decreto 6.514/08 com observância obrigatória ao art. 6º da Lei 9.605/98.
Dessa forma, caso a Autoridade Julgadora não entenda pelo cancelamento do auto de infração ou sua conversão com base na legislação estadual, requer a aplicação do § 1º, art. 5º do Decreto 6.514/08.
6. ATENUANTES DO AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL
Não sendo o caso de anulação/cancelamento do auto de infração ou sua conversão em advertência, requer sejam aplicadas as circunstâncias atenuantes para fins de redução do valor da multa, porque:
(i) o Autuado colaborou com a fiscalização;
(ii) atendeu à fiscalização;
(iii) possui baixo grau de instrução ou escolaridade;
(iv) é micro infrator;
(v) foi requerida a autorização ambiental;
(vi) possui alvará de funcionamento da municipalidade; e,
(vii) não ocorreu nem há notícia de dano ambiental;
Dessa forma, requer a redução do valor da multa para o mínimo legal previsto no art. 66 do Decreto 6.514/08.
