STJ define faixa não edificável em cursos d’água urbanos

A extensão da faixa não edificável em áreas de preservação permanente – APPs nos centros urbanos é estabelecida pelo Código Florestal (Lei 12.651/2012), e não pela Lei de Parcelamento de Solo Urbano (Lei 6.766/1979).

Essa tese era defendida pelo Ministério Público de Santa Catarina – MPSC nos Recursos Especiais  1.770.760/SC, 1.770808/SC e 1.770.967/SC e foi acolhida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ no dia 28.04.2021, durante o julgamento do Tema 1010.

A questão submetida ao Tema 1010 era julgar:

A extensão da faixa não edificável a partir das margens de cursos d’água naturais em trechos caracterizados como área urbana consolidada, ou seja, se corresponde à área de preservação permanente prevista no art. 4°, I, da Lei 12.651/2012, cuja largura varia de 30 a 500 metros, ou ao recuo de 15 metros determinado no art. 4°, caput, III, da Lei 6.766/1979.

O STJ há muito entendia pela prevalência do Código Florestal de 2012, por se tratar de norma mais restritiva e que protege mais o meio ambiente e a biodiversidade, e ao ser instado a se manifestar em definitivo sobre a controvérsia, chegou a determinar a suspensão dos processos que tramitavam acerca do tema em todo o território nacional.

E agora, com a controvérsia resolvida, no sentido de prevalência do Código Florestal de 2012 em áreas urbanas e a não aplicabilidade da Lei de Parcelamento do Solo Urbano, os processos suspensos retornarão a tramitar, aplicando-se o que foi decidido pelo STJ.

Cumpre destacar que, com a decisão do STJ, Estados e Municípios devem adotar os parâmetros previstos no Código Florestal às áreas urbanas inseridas em APPs para fins de licenciamento, concessão de alvarás de construção e fiscalização ambiental.

A decisão, porém, dá margem à interpretação de que mesmo obras licenciadas e regularmente autorizadas de acordo com a Lei de Parcelamento do Solo Urbano possam ser objeto de ações judiciais de demolição, indenização e recuperação do dano ambiental.

1. Tese do MPSC

A controvérsia, agora resolvida pelo STJ, era que, enquanto a Lei de Parcelamento do Solo Urbano estabelece um limite de 15 metros, o Código Florestal determina que as faixas marginais no entorno de qualquer curso d’água natural são consideradas áreas de preservação permanente e por isso a área preservada deve atingir de 30 a 500 metros.

O MPSC defendia que o objetivo da tese era evitar que edificações em desacordo com a legislação ambiental fossem mantidas em detrimento à proteção ambiental, bem como, garantir que novas ocupações observem de forma irrestrita as áreas de preservação permanente instituídas pelo Código Florestal, seja no ambiente urbano, seja no meio rural.

Segundo o MPSC, enquanto a Lei do Parcelamento do Solo traz regras atinentes à infraestrutura e à segurança da população urbana, o Código Florestal tem por escopo principal a proteção da biodiversidade, estabelecendo normas protetivas às áreas de preservação permanente e à reserva legal, além de regras para a exploração florestal, entre outros instrumentos que visam a resguardar nossos biomas.

O MPSC sempre sustentou que deveria ser aplicado o Código Florestal de 2012, que prevê recuo de 30 a 500 metros de acordo com a largura do curso d’água, em ocupações urbanas, consolidadas ou não, em APPs.

Contudo, em Santa Catarina e tantos outros Estados, prevalecia o entendimento de que deveria ser aplicada a Lei do Parcelamento do Solo, que estabelece a faixa de 15 metros como não edificável.

Todavia, o MPSC acabava recorrendo dessas decisões as quais eram quase sempre revertidas no STJ, razão pela qual surgiu o Tema 1010, resultando na suspensão dos processos que tramitavam acerca do tema em todo o território nacional.

Tais processos que estavam suspensos agora voltam a tramitar e deverão ser julgados já com base no novo entendimento do STJ, enquanto construções erigidas com base nos 15 metros passam a ser consideradas irregulares.

De igual forma, novos licenciamentos e alvarás de construção devem ser emitidos com base no distanciamento previsto no Código Florestal, obedecendo a APP de 30 a 500 metros, a depender da largura do curso d’água.

2. Tese jurídica firmada

A tese jurídica resultado do julgamento é a seguinte:

Na vigência do novo Código Florestal (Lei 21.651/2012), a extensão não edificável das faixas marginais de qualquer curso d’água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo art. 4º, caput, I, “a”, “b”, “c”, “d” e “e”, a fim de garantir a mais ampla proteção ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade.

Apesar de termos previsto o resultado, considerando os precedentes do STJ, e, inclusive, termos alertado nossos clientes, a decisão não foi modulada de modo a configurar enorme insegurança jurídica.

3. Não modulação

A modulação dos efeitos de uma decisão judicial significa restringir a sua eficácia no tempo, ou seja, limitar a eficácia retroativa destas decisões para que produzam efeitos apenas para o futuro, de modo a não atingir fatos pretéritos e situações consolidadas.

Tal modulação não foi aceita no julgamento do Tema 1010, ou seja, com a decisão de prevalência dos recuos previstos no Código Florestal, as obras erigidas com base nos 15 metros previstos na Lei do Parcelamento do Solo Urbano passam a ser consideradas irregulares.

Durante o julgamento do Tema 1010, o Min. Relator Benedito Gonçalves até propôs a modulação dos efeitos da decisão para que só passassem a valer após o trânsito em julgado do processo.

O objetivo era privilegiar a segurança jurídica, tendo em vista que muitos projetos foram regularmente aprovados pelo Poder Público que expediu alvarás a autorizou os particulares a construírem às margens de cursos d’água com base na Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/1979), cujo afastamento é de 15 metros.

Contudo, o Min. Herman Benjamin sugeriu a não modulação dos efeitos da decisão, sugestão acatada pelo Relator e acompanhada pela unanimidade dos Ministros da Primeira Seção.

A não modulação dos efeitos da decisão do STJ, acarreta, portanto, em considerar como irregular qualquer obra erigida em território nacional em desacordo com os distanciamentos de 30 a 500 metros dos cursos d’água, mesmo que tenham sido autorizadas e licenciadas pelo Poder Público.

4. Insegurança jurídica

O acolhimento da tese do MPSC pelo STJ no julgamento do Tema 1.010, com a prevalência das metragens estabelecidas no Código Florestal em relação aos 15 metros previstos na Lei 6.766/79, configura extrema insegurança jurídica.

Isso porque, qualquer construção dentro da faixa de APP (de 30 a 500 metros), mesmo que construída com autorização do Poder Público que se baseou na Lei do Parcelamento do Solo Urbano, cujo distanciamento previsto é de 15 metros, passam a ser consideradas irregulares.

Sendo assim, tais construções irregulares podem ser demolidas, além de impor aos seus proprietários a obrigação de indenizar e recuperar o meio ambiente, até porque, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a pretensão da reparação civil de dano ambiental é imprescritível.

Em resumo, foi decidido que, em áreas urbanas, consolidadas ou não, aplicam-se às APPs os distanciamentos previstos no Código Florestal de 2012, de 30 a 500 metros, e não o recuo de 15 metros, independente da data em que foram construídas.

5. Pretensão de reparação civil de dano ambiental é imprescritível

Como dissemos linhas atrás, o Supremo Tribunal Federal – STF, durante o julgamento do Recurso Extraordinário 654.833 de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, reconhecido como de repercussão geral, fixou a tese de que “é imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental”.

É justamente por isso que o fato de o STJ não modular os efeitos da decisão é preocupante, pois pode atingir construções consolidadas e, inclusive, aquelas erigidas com autorização do Poder Público, independente da data em que foram construídas.

Em outras palavras, mesmo que a construção tenha sido devidamente licenciada e aprovada com expedição de alvará de construção e habite-se, se construída em área de preservação permanente assim considerada pelo Código Florestal de 2012, então estará sujeita a ações judiciais de demolição, indenização e recuperação do dano ambiental.

6. Norma Especial NÃO prevalece sobre Norma Geral

É conhecido o princípio da especialidade, o qual impõe a observância da norma especial sobre a geral, ou seja, havendo duas leis regulamentando a mesma matéria, deve ser aplicada a lei especial, em detrimento da geral.

E não há dúvidas, o Código Florestal é Lei Geral, enquanto a Lei de Parcelamento de Solo Urbano é Lei Especial. Mas não para o STJ. Tanto o é, que o principal argumento para aplicar os recuos previstos no Código Florestal é de que este é mais protetivo ao meio ambiente.

No entanto, ao nosso ver, deveria ter sido observado o princípio da especialidade, de forma que o Código Florestal de 2012 somente pode ser aplicado subsidiariamente e no que não contraria a Lei de Parcelamento do Solo Urbano, porque esta, indiscutivelmente, é norma especial e deve prevalecer.

7. O que diz a Lei de Parcelamento de Solo Urbano

A Lei de Parcelamento do Solo Urbano estabeleceu uma proteção mínima às margens dos cursos de água, uma vez que indica uma proibição inicial a construção à margem imediata:

Art. 4º […]

III-A. – ao longo das águas correntes e dormentes e da faixa de domínio das ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado;

Tal regramento, porém, passa a não ser mais aplicado, prevalecendo os distanciamentos previstos no Código Florestal de 2012, que podem ser de 30 a 500 metros das margens do curso d’água.

8. O que diz o Código Florestal sobre a distância para construir

O Código Florestal estabelece as áreas de preservação permanente no entorno de rios, lagos e nascentes, em que é proibido construir:

Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

I – as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de:

a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura;

b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;

c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;

d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;

e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; […]

IV – as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros;

Em linhas gerais, são consideradas áreas de preservação permanente em zonas urbanas e, portanto, que não podem sofrer qualquer intervenção, aquelas compreendidas dentro dos distanciamentos acima mencionados.

8.1. Tabela: APP em cursos d’água

9. APP só é APP quando presente sua função ambiental

É comum, mesmo em centros bastante urbanizados, a propositura de ação civil pública ambiental proposta pelo Ministério Público e seus legitimados, com o objetivo de condenar proprietários de imóveis construídos em APPs à sua recuperação e indenização, sob o fundamento de existência de degradação ambiental.

Tal fato ganhou força principalmente depois que o STF reconheceu a imprescritibilidade da ação de reparação por danos ambientais, e agora, com a decisão do STJ de aplicabilidade do Código Florestal, a questão ganha novo impulso em buscar a reparação de supostos danos ambientais provocados por imóveis construídos na faixa de 30 a 500 metros.

Contudo, a área de 30 a 500 metros somente pode ser considerada de preservação permanente se presente a sua função ambiental, conforme prevê o próprio Código Florestal:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por: […]

II – Área de Preservação Permanente – APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;

É dizer, naqueles locais em que existe toda uma infraestrutura necessária à vida em ambiente urbano, como asfalto, energia elétrica, água encanada, entre outros, deve-se flexibilizar o uso das APPs, pois ausente a sua função ambiental.

Ou seja, uma ação civil pública proposta com o objetivo de reparar a suposta degradação ambiental, inclusive quando pede a demolição dos imóveis construídos, não há que prosperar se ausente a função ambiental da APP.

Com efeito, a função ambiental das APPs é a de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas, de modo que, se o local possui alto grau de antropização, obviamente a APP perdeu a sua função ambiental.

Agora nos resta aguardar para saber os verdadeiros impactos da decisão do STJ, até porque, tal decisão não pode valer para uns e não para outros, sob pena de afronta ao princípio da isonomia, constitucionalmente assegurado. Em outras palavras, remove-se todas as construções na faixa não edificável de 30 a 500 metros, ou, regulariza-se.

10. Solução jurídica para imóveis construídos na faixa de 30 a 500 metros

Em poucas palavras pode se dizer que, terrenos na faixa de 30 a 500 metros não poderão ser objeto de novas construções, enquanto aqueles já construídos dentro da referida metragem, apesar de agora serem considerados irregulares, podem ser regularizados através da REURB, desconhecida de muitos.

A REURB foi instituída pela Lei Federal 13.465/2017, que dispõe sobre novas regras para a Regularização Fundiária Urbana, cujo objetivo é incentivar a titulação de ocupantes de núcleos urbanos informais construídos em APPs, de modo a abranger os mais diversos aspectos, que não apenas o acesso do indivíduo à moradia digna, mas também, questões relacionadas ao direito ambiental, social, urbanístico e registral.

Referida lei deu nova redação aos arts. 64 e 65 do Código Florestal de 2012, a saber:

Art. 64. Na Reurb-S dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação Permanente, a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da lei específica de regularização fundiária urbana.

Art. 65. Na Reurb-E dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação Permanente não identificadas como áreas de risco, a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da lei específica de regularização fundiária urbana.

Como se vê, apesar da decisão do STJ, edificações construídas na faixa de 30 a 500 metros poderão ser objeto da REURB, se a área urbana estiver consolidada, ou seja, obedecer aos seguintes parâmetros:

1. incluída no perímetro urbano ou em zona urbana pelo plano diretor ou por lei municipal específica;
2. com sistema viário implantado e vias de circulação pavimentadas;
3. organizada em quadras e lotes predominantemente edificados;
4. de uso predominantemente urbano, caracterizado pela existência de edificações residenciais, comerciais, industriais, institucionais, mistas ou voltadas à prestação de serviços; e
5. com a presença de, no mínimo, três dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados:

1. 1. drenagem de águas pluviais;
   2. esgotamento sanitário;
   3. abastecimento de água potável;
   4. distribuição de energia elétrica; e
   5. limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos.

A regularização fundiária urbana – REURB se faz possível e necessária aos imóveis construídos em áreas de preservação permanente assim considerada pelo Código Florestal de 2012 (de 30 a 500 metros), de modo a evitar ações judiciais embasadas na nova decisão do STJ.

11. Distância para construir de rios e nascentes em áreas urbanas

Aplicando-se o entendimento do STJ, as áreas de preservação permanente próximas a cursos d’água em centros urbanos, e, portanto, não edificáveis, são as seguintes:

Já as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, consideradas de preservação permanente e, portanto, que devem ser preservadas sem qualquer intervenção, é a seguinte:

12. Conclusão

O STJ há muito, entendia que, reduzir o tamanho da área de preservação permanente, com base na Lei de Parcelamento do Solo Urbano, afastando a aplicação do Código Florestal, implicaria verdadeiro retrocesso em matéria ambiental.

É certo que determinadas áreas devem ser resguardadas para evitar a degradação. Contudo, ao não modular os efeitos da decisão, qualquer construção edificada em área de preservação permanente, ainda que autorizada pelo Poder Público, passa a ser considerada irregular.

Ou seja, construções já efetivadas com base nos 15 metros da Lei do Parcelamento do Solo Urbano, poderão ser objeto de ações judiciais do Ministério Público e demais legitimados com pedidos de demolição, indenização e reparação do meio ambiente ao estágio anterior às construções.

Enfim, a controvérsia sobre a distância mínima para construir às margens de rios e córregos foi resolvida, porém, trouxe grande insegurança jurídica, inclusive para quem construiu sua casa nas faixas de APPs previstas no Código Florestal, mesmo que com aprovação do Poder Público que se fundamentou na Lei de Parcelamento do Solo Urbano.