Origem do princípio da vedação do retrocesso ambiental no Brasil

De plano, deve ser creditado ao catedrático professor José Afonso da Silva o pioneirismo em relação ao trato inicial sobre o princípio da vedação ou proibição do retrocesso ambiental no Brasil.

Calcado nas lições do já citado Giorgio Balladore Pallieri^[1], o ilustre constitucionalista de São Paulo explicita em seus escritos que o comando de vedação ao retrocesso refere-se à impossibilidade de se voltar atrás quanto à edição de atos normativos que dão efetividade à norma constitucional de princípio programático.

Em consonância com o pensamento de José Afonso da Silva, o eminente ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso^[2] dispõe que:

Merece registro, ainda, neste capítulo dedicado à garantia dos direitos, uma ideia que começa a ganhar curso na doutrina constitucional brasileira: a vedação do retrocesso. Por este princípio, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimômio jurídico da cidadania e não pode ser arbitrariamente suprimido.

Nessa ordem de ideias, uma lei posterior não pode extinguir um direito ou uma garantia, especialmente os de cunho social, sob pena de promover um retrocesso, abolindo um direito fundado na Constituição. O que se veda é o ataque à efetividade da norma, que foi alcançada a partir de sua regulamentação.

Assim, por exemplo, se o legislador infraconstitucional deu concretude a uma norma programática ou tornou viável o exercício de um direito que dependia de sua intermediação, não poderá simplesmente revogar o ato legislativo, fazendo a situação voltar ao estado de omissão legislativa anterior.

Outro jurista de inequívoca relevância no Brasil que tratou do tema foi Lenio Streck^[3], segundo o qual:

(…) naquilo que se entende por Estado Democrático de Direito, o Judiciário, através do controle da constitucionalidade das leis, pode servir como via de resistência às investidas dos Poderes Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficácia dos direitos individuais ou sociais (também aqui se pode ser usado o princípio da proibição de proteção insuficiente – a Untermassverbot).

Dito de outro modo, a Constituição não tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente, a relevante função de proteger os direitos já conquistados. Desse modo, mediante a utilização da principiologia constitucional (explícita ou implícita), é possível combater alterações feitas por maiorias políticas eventuais, que, legislando na contramão da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade. (…)

É de se destacar que tanto Luís Roberto Barroso quanto Lenio Streck, na mesma linha de José Afonso da Silva, aduzem que o reflexo da aplicação do princípio da proibição do retrocesso é, ao cabo, a coibição de que sejam realizadas alterações legislativas com o condão de suprimir atos normativos que dão eficácia a normas constitucionais programáticas e garantidoras de direitos sociais.

A vedação ao retrocesso ambiental na doutrina

Outro autor que não se pode deixar de mencionar quanto o assunto é proibição do retrocesso consiste no ilustre desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Ingo Wolfgang Sarlet.

Conforme expõe Felipe Derbli^[4] em sua exímia obra sobre o brocardo da vedação ao retrocesso social^[5], o professor Ingo Sarlet entende que o princípio não se aplica somente no tange aos direitos sociais, mas que sua incidência estende-se a todos os direitos fundamentais (mesmo que a maior repercussão seja mesmo quanto aos propósitos constitucionais de justiça social).

Nos escritos de Derbli^[6], os argumentos de Sarlet para justificar a implícita decorrência do princípio do ordenamento constitucional brasileiro são os seguintes:

a) o princípio do Estado Democrático e Social de Direito impõe um nível mínimo de segurança jurídica, a que necessariamente subjaz a proteção da confiança e a manutenção de um patamar mínimo de segurança contra medidas retroativas e atos retrocessivos em geral;

b) deriva do princípio da dignidade da pessoa humana que, ao mesmo tempo em que se exigem medidas positivas do Estado em favor dos particulares (que se apresentam primordialmente através dos direitos fundamentais sociais), sejam, em sua perspectiva negativa, inviáveis as medidas que se situem abaixo desse nível mínimo;

c) o princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, da Constituição) também estatui a maximização da proteção desses direitos fundamentais – logo, a otimização da eficácia e da efetividade do direito à segurança jurídica envolverá também a proteção contra medidas de cunho retrocessivo;

d) as normas constitucionais expressamente dedicadas à proteção contra a retroatividade (entre as quais se inclui a salvaguarda do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito) são insuficientes para alcançar todas as situações que integram uma noção mais ampla de segurança jurídica;

e) o princípio da proteção da confiança, como elemento nuclear do Estado de Direito, demanda do Poder Público o respeito à confiança depositada pelos indivíduos num certo grau de estabilidade e continuidade da ordem jurídica como um todo e das relações jurídicas especificamente consideradas;

f) o Estado, como corolário da segurança jurídica e da proteção da confiança, vincula-se não apenas às imposições constitucionais, mas também se sujeita a uma certa autovinculação aos atos posteriores, seja no que concerne aos órgãos legislativos, como também aos executivos e jurisdicionais;

g) negar a existência do princípio da proibição de retrocesso significaria dizer que o legislador possuiria uma tal liberdade de atuação que se lhe admitiria até mesmo decidir em flagrante contrariedade à vontade do Poder Constituinte, apesar de sua inquestionável vinculação às normas constitucionais e, em especial, aos direitos fundamentais, frustrando-se a efetividade da Constituição.

Como se vê, Ingo Sarlet desenvolve elogioso caminho hermenêutico e argumentativo para, em resumo, constatar que a existência do princípio da proibição do retrocesso representa um imperativo negativo ao legislador ordinário, que o adstringe à vontade do Poder Constituinte em relação à garantia e efetivação dos direitos fundamentais. Tal conclusão fica explícita no argumento “g” transcrito acima.

De mais a mais, é bastante relevante expor que, conforme as palavras de Derbli expostas em sua icônica obra a respeito do brocardo^[7], Sarlet admite que “a proibição de retrocesso não pode ser tida como absoluta, sob pena de ocasionar a transmutação das normas infraconstitucionais em direito constitucional e, com isso, inviabilizar o desenvolvimento deste”^[8].

Ainda na seara doutrinária, cumpre fazer menção ao que aduz o prestigiado magistrado e professor Narbal Antônio Mendonça Fileti^[9], que assim define o conteúdo do brocardo da vedação ao retrocesso:

O conteúdo do princípio da proibição de retrocesso social está centrado na possibilidade de reconhecimento do grau de vinculação do legislador aos ditames constitucionais relativos aos direitos sociais, significando que, como já afiançado anteriormente, uma vez alcançado determinado grau de concretização de uma norma constitucional definidora de direito social – aquela que descreve uma conduta, omissiva ou comissiva, a ser seguida pelo Estado e por particulares – , fica o legislador proibido de suprimir ou reduzir essa concretização sem a criação de mecanismo equivalente ou substituto.

Proibição do retrocesso ambiental na jurisprudência

Já no âmbito jurisprudencial, atribui-se ao à época ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence o vanguardismo de referenciar o princípio da proibição do retrocesso em uma manifestação judicial no Brasil.

O ilustre jurista mineiro foi relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.065-DF, por meio da qual se postulava a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos normativos que alteravam a legislação de modo a extinguir o Conselho Nacional da Seguridade Social e os Conselhos estaduais e municipais da Previdência Social.

O então ministro Sepúlveda Pertence, apesar de vencido em apertada votação^[10], sustentou que, ao seu entender, seria o caso de aplicação do brocardo. O notável magistrado federal Sérgio Renato Tejada Garcia discorre de forma precisa sobre o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.065/DF:

A ADI nº 2.065/DF não foi conhecida por decisão da maioria, vencido o Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, que entendeu que merecia aplicação o princípio da vedação de retrocesso social em relação à Medida Provisória nº 1.911-8, que extinguiu órgãos de deliberação colegiada, revogando dispositivos das Leis n. 8.212 e 8.213/91, que dispunham sobre o caráter democrático da gestão da Seguridade Social. O Relator, acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Néri da Silveira e Carlos Velloso, pretendeu assegurar eficácia negativa mínima às normas programáticas, tendo afirmado: “Inconstitucional é exatamente gerar omissão inconstitucional que já não existia”.^[11]

É relevante expor também, em literal, trecho do referido voto de lavra de Sepúlveda Pertence^[12]:

(…) quando, já vigente a Constituição, se editou norma integrativa necessária à plenitude da eficácia, pode subseqüentemente o legislador, no âmbito de sua liberdade de conformação, ditar outra disciplina legal igualmente integrativa do preceito constitucional programático ou de eficácia limitada; mas não pode retroceder – sem violar a Constituição – ao momento anterior de paralisia de sua efetividade pela ausência da complementação legislativa ordinária reclamada para implementação efetiva de uma norma constitucional. (…)

Com o admitir, em tese, a inconstitucionalidade da regra legal que a revogue, não se pretende emprestar hierarquia constitucional à primeira lei integradora do preceito da Constituição, de eficácia limitada.

Pode, é óbvio, o legislador substituí-la por outra, de igual função complementadora da Lei Fundamental; o que não pode é substituir a regulação integradora precedente – pré ou pós constitucional – pelo retorno ao vazio normativo que faria retroceder a regra incompleta da Constituição à sua quase completa impotência originária.

Princípio da proibição do retrocesso pela doutrina e jurisprudência

Desde o início do encampamento do princípio da proibição do retrocesso pela doutrina e jurisprudência, bastante se ampliou seu espectro de aplicação e também muito se alargou sua interpretação.

Quanto ao ampliamento da área de aplicação do princípio, destaca-se a extensão da vedação ao retrocesso a todos os direitos fundamentais, indo-se além, portanto, da seara dos direitos de cunho social.

Nesse contexto, parte da doutrina passou a entender que, ao elevar-se à categoria de direito fundamental, a garantia a um meio ambiente ecologicamente equilibrado prevista no art. 225 da Constituição da República de 1988 igualmente poderia ser sujeita à proibição do retrocesso.

Tamanho foi o enfoque dado pelos juristas pátrios que o então batizado de “princípio da proibição ao retrocesso ambiental”, “vedação ao retrocesso ecológico”, dentre outras variantes, foi por muitos incluído dentre o rol de princípios do direito ambiental.

Com efeito, para o reconhecido autor francês Michel Prieur^[13] haveria uma

(…) obrigação positiva para os Estados, particularmente em matéria ambiental. Deste modo, a não regressão a despeito de sua aparente obrigação negativa conduz a uma obrigação positiva aplicada a uma norma fundamental. Distintos textos internacionais dos direitos humanos evidenciam a característica progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais, os quais estão normalmente ligados ao Direito Ambiental. Deduz-se facilmente desta progressividade uma obrigação de não regressão ou não retrocesso.

No Brasil, despontam como alguns dos mais relevantes defensores da extensão da vedação do retrocesso à matéria ambiental os autores Antonio Herman Benjamin^[14], Ingo Wolfgang Sarlet^[15], Tiago Fensterseifer^[16], Patrick de Araújo Ayala^[17], Carlos Alberto Molinaro^[18] e Romeu Thomé^[19], cujos argumentos serão propriamente abordados no Capítulo II deste trabalho.

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Princípio da vedação do retrocesso ambiental no STJ

Na jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça começa a consolidar, paulatinamente, o princípio da vedação do retrocesso ambiental no ordenamento jurídico, tomando-o como princípio geral do direito ambiental:

(…) 11. O exercício do ius variandi, para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes (…).(REsp 302.906/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, publicado no DJe em 01.12.2010).

A aplicação do princípio da proibição do retrocesso na seara ambiental tem sido paulatinamente encampada, além do Superior Tribunal de Justiça, por diversos tribunais pátrios.

Contudo, em muitos casos os julgados apresentam uma interpretação, ao nosso ver, equivocada e inclusive perniciosa do brocardo, e a consagração do princípio pela jurisprudência gera justificadas preocupações.

Portanto, abordaremos em um próximo conteúdo publicado aqui no nosso site, o princípio da proibição do retrocesso em matéria ambiental e a sistematização de sua aplicação e interpretação em nosso país, dividindo-se os entendimentos quanto ao brocardo em duas distintas acepções, batizadas de alargada e ponderada.

^[1] SILVA,José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 165 apud DERBLI, Felipe. O Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 168.

^[2] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 150.

^[3] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 49.

^[4] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos Fundamentais e Proibição de Retrocesso Social no Direito Constitucional Brasileiro. In ROCHA, Carmen Lúcia Antunes (org.). Constituição e Segurança Jurídica: Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 101.

^[5] DERBLI, Felipe. O Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 179-180.

^[6]  SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos Fundamentais e Proibição de Retrocesso Social no Direito Constitucional Brasileiro. In ROCHA, Carmen Lúcia Antunes (org.). Constituição e Segurança Jurídica: Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 113-115.

^[7] DERBLI, Felipe. O Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 181.

^[8] DERBLI, Felipe. O Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 181.

^[9] FILETI, Narbal Antônio Mendonça. A fundamentabilidade dos direitos sociais e o princípio da proibição de retrocesso social. Florianópolis: Conceito, 2009, p. 178.

^[10] A maioria entendeu pelo não conhecimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade sob o argumento de que o ato normativo impugnado era de natureza secundária e não regulava diretamente dispositivos constitucionais. Isto é, na visão da maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal tratava-se apenas de violação indireta ao texto constitucional, o que não autorizaria a aferição abstrata de controle constitucional.

^[11] GARCIA, Sérgio Renato Tejada. O princípio da vedação de retrocesso na jurisprudência pátria – análise de precedentes do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Regionais Federais e da Turma Nacional de Uniformização. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 36, jun. 2010. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao036/sergio_tejada.html> Acesso em: 11 out. 2017.

^[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2065-0/DF. Relator para o acórdão: Ministro Maurício Corrêa. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=375320>. Acesso em: 26 nov. 2017.

^[13] PRIEUR, Michel. O princípio da “não regressão” no coração do direito do homem e do meio ambiente. Tradução: Liton Lanes Pilau Sobrinho e Marcos Vinicius Viana da Silva. In: Ch. Cournil et Cath. Fabregoule ed. Changements environnementaux globaux et droits de l’homme, CERAP et Iris, Université Paris 13, 2012. Disponível em http://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/viewFile/3634/2177. Acesso em: 06 ago. 2017.

^[14] BENJAMIN, Antonio Herman. Princípio da proibição de retrocesso ambiental. In: Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental. Brasília: Senado Federal; Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle, 2012, p. 121-206.

^[15] SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Notas sobre a proibição de retrocesso em matéria (socio) ambiental. In: Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental. Brasília: Senado Federal; Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle, 2012, p. 121-206.

^[16] SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Notas sobre a proibição de retrocesso em matéria (socio) ambiental. In: Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental. Brasília: Senado Federal; Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle, 2012, p. 121-206.

^[17] AYALA, Patrick de Araujo. Direito fundamental ao meio ambiente e a proibição de regresso nos níveis de proteção ambiental na Constituição brasileira. In: Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental; Brasília: Senado Federal; Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle, 2012, p. 207-246.

^[18] MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Ambiental: proibição de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, 153 p.

^[19] THOMÉ, Romeu. O Princípio da Vedação de Retrocesso Socioambiental no contexto da sociedade de risco. Salvador: JusPodivm, 2014.