É proibido aplicar sanção administrativa ambiental por analogia

No processo administrativo instaurado para apurar a prática de infração ambiental, a aplicação de sanção por analogia in malam partem ofende os princípios da legalidade e da tipicidade e torna nulo o auto de infração ambiental, conforme vamos explicar.

Recentemente o Escritório Farenzena & Franco Advocacia Ambiental foi contratado por um empreendedor para atuar em vários processos administrativos instaurados para apurar a prática de infração ambiental consistente na implantação de loteamentos.

As multas ambientais aplicadas ao empreendedor, somando todos os autos de infração ambiental, superam o valor de R$ 5 milhões, calculado com base em unidades fiscais (UFM), indexadora de todos os tributos municipais, tal como valores relativos a juros, multas e penalidades tributárias e administrativas.

O fundamento legal utilizado pela autoridade processante para lavrar os autos de infração e aplicar as penalidades foram normas municipais, as quais apenas dispõe sobre a criação de áreas de proteção ambiental e parcelamento do solo urbano, nada dispondo sobre o parcelamento do solo rural onde inserida tais áreas de proteção.

Ocorre que as normas citadas nos autos de infração ambiental não preveem a aplicação de multa ambiental para a conduta descrita, nem sobre o procedimento de lavratura dos autos de infração e valores das multas municipais.

Além do mais, no texto da lei referente ao parcelamento do solo, em nenhum momento é citada a zona rural, o que leva à conclusão de que o regramento legal não diz respeito ao zoneamento de áreas rurais.

Entretanto não é possível a analogia in malam partem no direito administrativo sancionador, porque tal acarretaria prejuízo ao sujeito acusado de praticar infração ambiental.

Com efeito, o direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios da legalidade e da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais.

Impossibilidade de aplicar analogia in malam partem no Direito Administrativo Sancionador

Em se tratando de matéria de direito administrativo sancionador, o uso de analogia para impor sanções viola frontalmente o princípio da legalidade, na medida em que a autoridade administrativa, ao se deparar com lacuna legal, exporta de uma determinada lei, tipos e sanções para aplicar em relação a condutas e situações que não possuem prévia, específica e formal previsão legal.

Conforme ensina Rafael Munhoz de Mello[1], as normas administrativas sancionadoras não podem ser interpretadas em analogia em razão de sua natureza punitiva:

[…] não se pode admitir o recurso à analogia na aplicação das normas punitivas. A interpretação das normas que atribuem à Administração Pública competência punitiva deve ser estrita.

É dizer, a sanção administrativa só pode ser imposta se estiver devidamente configurada a exata situação de fato descrita na hipótese de incidência da norma. Não se pode ampliar o alcance dos conceitos utilizados pelo legislador na tipificação de uma conduta como infração administrativa.

Com efeito, o uso de analogia no direito administrativo viola frontalmente o princípio da legalidade, na medida em que a autoridade, ao se deparar com lacuna legal, exporta de uma determinada lei tipos e sanções para aplicar em relação a condutas e situações que não possuem prévia, específica e formal previsão legal.

Ou seja, admitir a aplicação de normas administrativas punitivas acaba por autorizar que a tipificação da conduta estará ao arbítrio subjetivo do administrador público, o que é impensável em termos de segurança jurídica.

Nesse contexto, somente a lei, em sentido formal e material, pode descrever infração e impor penalidades, sendo, portanto, nulas as sanções impostas por analogia pela Administração Pública, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Somente lei em sentido formal e material pode descrever infração e impor sanções

É sabido que o princípio da legalidade a que está sujeita a Administração Pública determina que a sua atuação esteja pautada em lei prévia, ou seja, só pode agir com autorização do legislador, estando proibida de atuar quando a lei nada dispõe.

Essa diretriz é expressão clara do Estado de Direito, pois é o triunfo da lei formal, instrumento manifestador da vontade da maioria, em detrimento da vontade discricionária do soberano.

A atividade punitiva da Administração Pública não está fora do âmbito de aplicação do princípio da legalidade. Novamente, recorre-se à lição de Rafael Munhoz de Mello[2], que muito didaticamente ensina que:

No campo do direito administrativo sancionador, o princípio da legalidade exige que o ilícito administrativo e a respectiva sanção sejam criados por lei formal. Apenas o legislador pode tipificar uma conduta como ilícito administrativo e imputar à sua prática uma sanção administrativa.

Trata-se da aplicação, no direito administrativo, do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege, previsto no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal.

Como se vê, o emprego da analogia ainda ofende o princípio da tipicidade, que está fundado na segurança jurídica. A matriz desse postulado orienta a Administração Pública para que descreva com clareza o comportamento proibido, bem como que a sanção também seja prevista em termos claros.

E mais. Nos ensinamentos do doutrinador Fábio Medina Osório[3]:

Os tipos devem ser claros, suficientemente densos, dotados de um mínimo de previsibilidade quanto ao seu conteúdo. […] A previsibilidade básica das condutas proibidas é uma das finalidades que hão de ser perseguidas pelos tipos sancionadores.

Se tal finalidade não vier a ser atendida, é provável que o intérprete esteja perante uma figura ofensiva à legalidade e à tipicidade, princípios constitucionais imanentes ao devido processo legal punitivo. […] Não se trata de função de importância secundária, porque, ao contrário, ocupa o centro das garantias constitucionais outorgadas aos acusados em geral.

O que diz a jurisprudência sobre aplicação de analogia in malam partem no direito administrativo

O Superior Tribunal de Justiça – STJ possui julgados com a mesma linha de entendimento acima defendida, isto é, de que em se tratando de direito administrativo sancionador, impossível a aplicação de sanções por analogia, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO. CARGO OCUPADO SEM REMUNERAÇÃO. BASE DE CÁLCULO PARA FIXAÇÃO DA MULTA. SALÁRIO MÍNIMO. CABIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE.

[…] No mérito, tem-se que o recorrido foi condenado, em sentença, pelo cometimento de ato ímprobo, tendo-lhe sido imputada, dentre outras coisas, a pena de multa com base na última remuneração percebida. Após acolhimento dos embargos de declaração opostos, alterou-se o valor da multa.

Já em grau de apelação, o recorrido esclareceu que permanecia equivocada a sentença, pois o cargo que ocupava é honorífico, ou seja, sem percepção de remuneração. O Tribunal de origem reformou a sentença para estabelecer como base de cálculo da pena de multa, o salário mínimo. É sobre a fixação desta base de cálculo – o salário mínimo – que o Ministério Público Federal, ora recorrente, insurge-se.

No entanto, não há como prosperar as razões expendidas pelo recorrente. De fato, a pena de multa prevista no art. 12, inc. III, da Lei de improbidade não se baseia no salário mínimo. Conforme pode-se depreender de simples leitura, a apuração da multa é feita com base na última remuneração percebida pelo agente ímprobo.

Ocorre que o recorrido já esclareceu, e isto é incontroverso nos autos, que ocupava cargo não remunerado. A pretensão do recorrente é de estabelecer como base da pena de multa o vencimento básico mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória da Anvisa.

Como se trata de aplicação de penalidades, é se utilizar de um princípio geral de direito, que cuida da vedação da analogia em desfavor do sancionado. No Direito Penal, ramo em que esta norma foi melhor trabalhada, distinguem-se dois subtipos de analogia: a analogia in malan partem e a analogia in bonan partem.

A primeira agrava a pena em pressupostas hipóteses não abrangidas pela lei. Já a segunda utiliza-se de situações semelhantes para solucionar o caso sem agravar a pena.

Ora, diante da lacuna da Lei de Improbidade Administrativa frente ao caso apresentado, pode-se utilizar da analogia para a determinação da base da pena de multa. No entanto, a analogia não pode ser aplicada in malam partem, porque no âmbito do Direito Administrativo sancionador.

O acórdão, de forma coerente com os princípios regentes do direito, estabeleceu como base da pena de multa a menor remuneração do país, o que se coaduna com a função honorífica realizada pelo recorrido.

Neste raciocínio, não há como prosperar a alegação do recorrente segundo a qual deve ser aplicada multa com base no vencimento mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória de autarquia, pois estar-se-ia operando analogia desabonadora.

Recurso especial não provido. (STJ – REsp: 1216190 RS 2010/0189647-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 02/12/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2010).

Vale destacar ainda, julgados no Superior Tribunal de Justiça que corroboram a tese aqui defendida:

• no AgInt no REsp 1.423.452/SP o STJ entendeu que “as normas que descrevem infrações administrativas e cominam penalidades constituem matéria de legalidade estrita, não podendo sofrer interpretação extensiva”;
• no REsp 1123876/DF o STJ estendeu a aplicação do estado de necessidade como excludente de ilicitude (antijuridicidade) do direito penal para o direito administrativo sancionador;
• no REsp 1216190/RS o STJ vedou o uso da aplicação da analogia in malam partem no direito administrativo sancionador;
• no AgInt no AREsp 80.466/SP o STJ decidiu que o direito administrativo sancionador “recolhe do Direito Penal os postulados da taxatividade e da fragmentariedade”.

Logo, em matéria ambiental punitiva não é possível a analogia in malam partem, isto é, empregar a analogia em prejuízo do sujeito acusado da prática de infração ambiental

Sanção administrativa prevista em lei de forma genérica

Nos casos em que a conduta infracional esteja descrita em uma lei, porém, a previsão de penalidade está disposta e outra, de forma genérica e sem se relacionar especificamente com as condutas que pretende punir, também não se pode aplicar eventual penalidade, porque não é possível se presumir a sanção por simples associação de uma de uma lei à outra.

O princípio da legalidade previsto no art.5º, inciso II, da Constituição Federal se aplica à Administração Pública de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente previsto em lei, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva.

Nesse sentido, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, “a sanção prevista em determinado ordenamento é inaplicável a outra hipótese de incidência”:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. ATO DE IMPROBIDADE. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS PELA LEI N.º 8.429/92. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E TIPICIDADE.

O direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios da legalidade e da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais (Fábio Medina Osório in Direito Administrativo Sancionador, RT, 2000).

À luz dos referidos cânones, ressalvadas as hipóteses de aplicação subsidiária textual de leis, a sanção prevista em determinado ordenamento é inaplicável a outra hipótese de incidência, por isso que inacumuláveis as sanções da ação popular com as da ação por ato de improbidade administrativa, mercê da distinção entre a legitimidade ad causam para ambas e o procedimento, fato que inviabiliza, inclusive, a cumulação de pedidos. Precedente da Corte: REsp 704570/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, DJ 04.06.2007.

A analogia na seara sancionatória encerra integração da lei in malam partem, além de promiscuir a coexistência das leis especiais, com seus respectivos tipos e sanções

Recurso especial desprovido (STJ – REsp: 879360 SP 2006/0186710-2, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 17/06/2008, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2008)

Vale destacar que, para o direito penal não existe analogia de norma penal incriminadora in malam partem. Por outro lado, utiliza-se a analogia apenas para beneficiar o acusado, in bonam partem.

Desta forma, por simetria, não há que se falar em analogia no direito administrativo sancionador, o que impede acrescer condutas proibitivas não previstas expressamente na norma legal.

A diferença entre Direito Penal e Administrativo é em relação a autoridade que impõe a pena

Com efeito, a analogia é técnica intimamente ligada à manutenção da completude do ordenamento jurídico. Ocorre quando o operador, em face de uma situação à qual o direito positivo não imputa qualquer consequência, aplica uma norma criada para situação diversa.

Entretanto, há relação de simetria do direito administrativo sancionador e o direito penal, a qual pode ser vislumbrada nos ensinamentos de Nelson Hungria[4], que esclarece a inexistência de distinção ontológica entre o ilícito administrativo e o ilícito penal:

A ilicitude é uma só, do mesmo modo que um só, na essência, é o dever jurídico. Dizia BENTHAM que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição: todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas ‘sobre um mesmo plano, sobre um só mapa-mundi’.

Assim, não há como falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal. A separação entre um e outro atende apenas a critérios de conveniência ou de oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço.

Conforme acentua BELING a única diferença que pode ser reconhecida entre as duas espécies de ilicitude é de quantidade ou de grau, está na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com a outra.

O ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal. Pretender justificar um discrime pela diversidade qualitativa ou essencial entre ambos, será persistir no que KUKULA justamente chama de ‘estéril especulação’, idêntica à demonstração da quadratura do círculo.

O termo sanção, utilizado no seu sentido lato sensu para identificar as consequências jurídicas decorrentes do descumprimento da norma, é eminentemente punitiva, com viés pedagógico e intimidador para inibir a reiteração da conduta ilícita, compondo assim, o ius puniendi do Estado.

Tanto as ações penais como as administrativas estão sujeitas, entre outros, aos princípios da legalidade, da tipicidade e da individualização da pena, de modo que as sanções aplicáveis em âmbito penal e administrativo se diferenciam tão somente aos efeitos, sendo aquela uma condenação criminal e esta uma condenação não-criminal, produzindo, pois, as consequências da perda da primariedade, que, no futuro, podem resultar no agravamento da pena, conforme ensinou o saudoso Ministro Teori Albino Zavaski, em sua obra Processo coletivo, 3ª ed., SP, RT, 2008, p. 115-116:

Ora, é justamente essa identidade substancial das penas que dá suporte à doutrina da unidade da pretensão punitiva (ius puniendi) do Estado, cuja principal consequência ‘é a aplicação de princípios comuns ao direito penal e ao direito administrativo sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais’.

Realmente, não parece lógico, do ponto de vista dos direitos fundamentais e dos postulados da dignidade da pessoa humana, que se invista o acusado das mais amplas garantias até mesmo quando deva responder por infração penal que produz simples pena de multa pecuniária e se lhe neguem garantias semelhantes quando a infração, conquanto administrativa, pode resultar em pena muito mais severa, como a perda de função pública ou a suspensão de direitos políticos.

Por isso, embora não se possa traçar uma absoluta unidade de regime jurídico, não há dúvida de que alguns princípios são comuns a qualquer sistema sancionatório, seja nos ilícitos penais, seja nos administrativos, entre eles o da legalidade, o da tipicidade, o da responsabilidade subjetiva, o do non bis in idem, o da presunção de inocência e o da individualização da pena […].

Logo, as sanções administrativas diferenciam-se das penais tão somente em relação à autoridade que as impõe, não havendo razão para interpretação analógica das normas administrativas in malam partem.

Conclusão

Do que foi visto, fica claro que a imposição de sanções administrativas não pode ficar sujeita ao arbítrio subjetivo da autoridade processante de estender determinadas previsões legais a situações aí não abarcadas.

Quando a Administração Pública aplica penalidade por analogia, está se imiscuindo na esfera de bens e direitos individuais dos administrados sem que haja permissão veiculada em lei formal, estrita e prévia.

Portanto, revela-se insubsistente e totalmente nula eventual sanção administrativa ambiental baseados em analogia in malam partem.

Referências

[1] Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: As sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988, Ed. Malheiros, 2007, p. 149.

[2] Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: As sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988, Ed. Malheiros, 2007, p. 120.

[3] Direito Administrativo Sancionador, Ed. RT, 2011, 4ª ed. rev. e atual, p. 221.

[4] HUNGRIA, Nelson. Ilícito Administrativo e Ilícito Penal. In: Seleção Histórica da RDA (Matérias Doutrinárias Publicadas em Números Antigos de 1 a 150), Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, p. 15, 1945-1995.