EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA…
Autor, por seu advogado, vem, à presença de Vossa Excelência, propor AÇÃO DECLARATÓRIA PARA O ARQUIVAMENTO CANCELAMENTO DE ATOS ADMINISTRATIVOS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA A RETIRADA DO NOME DA LISTA DE ÁREAS EMBARGADAS em face do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, pelas razões de fato e de direito abaixo declinadas.
1. DOS FATOS
O Autor ajuizou a presente demanda objetivando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade intercorrente ou prescrição quinquenal do Auto de Infração Ambiental e Termo de Embargo, todos lavrados/instaurados pelo IBAMA, considerando o transcurso do prazo previsto em Lei para a apuração da suposta infração.
O IBAMA lavrou em desfavor do Requerente o Auto de Infração Ambiental, imputando-lhe a conduta infracional de desmatar, a corte raso de floresta nativa sem autorização expedida pela autoridade ambiental competente, qualificando-o como incurso no art. 52 do Decreto 6.514/08[1].
Ato contínuo a Autarquia Federal instaurou o Processo Administrativo Ambiental para apurar a veracidade ou não das informações lançadas, bem como para permitir e observar o devido processo legal. Após a lavratura do Auto de Infração Ambiental, foi remetido cópia do ato administrativo com AR para o endereço do Requerente.
Posto isso, verifica-se que entre o primeiro ato que teve o condão de interromper a prescrição, cientificação do Requerente por meio do recebimento do AR, e o dia de hoje, transcorreu o lapso temporal de anos.
No entanto, até o presente momento o IBAMA está mantendo a tramitação do Processo Administrativo Ambiental por tempo indeterminado e, inclusive, incluiu o nome do Requerente na lista de áreas embargadas, estando na iminência de inserir seu nome no CADIN, fato que está lhe causando evidente prejuízo, mesmo com a comprovação da mácula do feito pelo transcurso do prazo prescricional previsto para apuração da infração ambiental.
Assim, ante à morosidade estatal, considerando a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade intercorrente, bem como pela iminência de sofrer constrições de ordem administrativa ou mesmo judicial, faz-se necessária a provocação do Judiciário frente à ilegalidade perpetrada pelo IBAMA, considerando, também, a urgência que a situação demanda, consoante explanações pormenorizadas a seguir.
2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE INTERCORRENTE
É certo que o Direito Administrativo é o conjunto de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar diretamente os fins desejados pelo Estado.
De outra banda, a Constituição Federal, ao instituir o Estado Democrático de Direito, assegura os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça. Nesse passo, destacamos o art. 37, § 5º da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998).
§5º – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
A prescrição, segundo Clóvis Bevilacqua, “é a perda da ação atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva em consequência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo”.
A prescrição nada mais é do que a perda do direito de ação em virtude do transcurso do tempo, fato que se amolda ao caso dos autos.
Pois bem. Sabe-se que a prescrição da pretensão punitiva na modalidade intercorrente depende de lei, e no presente caso está disposta na Lei 9.873/1999, a qual estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, em seu art. 1º, ipsis litteris:
Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
E ainda, o art. 21, do Decreto 6.514/08, dispõe os mesmos termos, verbis:
Art. 21. Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado.
Nesta toada, a princípio, conclui-se que a prescrição para a Administração Pública verificar-se-á quando do decurso quinquenal do tempo, ou seja, passados 05 (cinco) anos do fato caracterizado como infracional, sem que haja qualquer manifestação decisiva acerca, estaremos diante da prescrição da pretensão punitiva Estatal e, portanto, perderá o órgão da Administração Pública tal direito, em razão de sua inércia para apuração da suposta conduta irregular do administrado.
2.1. PRESCRIÇÃO PREVISTA NA LEI FEDERAL
De outro lado, conforme preconiza o art. 1º, § 2º, da Lei 9.873/99, e seu correspondente art. 21, § 3º, do Decreto 6.514/08, quando a infração constituir também crime, a prescrição medir-se-á nos termos da lei penal. Vejamos:
Art. 1º (…) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Art. 21. (…) § 3º Quando o fato objeto da infração também constituir crime, a prescrição de que trata o caput reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
No caso dos autos, a autuação foi lavrada contra o Requerente pela suposta infringência do art. 52, do Decreto 6.514/08, que possui literal correspondência com o art. 50 da Lei 9.605/98, vejamos respectivamente:
Art. 52. Desmatar, a corte raso, florestas ou demais formações nativas, fora da reserva legal, sem autorização da autoridade competente: Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por hectare ou fração.”
Art. 50. Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas ou vegetação fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de especial preservação: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.
In casu, o fato descrito como infracional constitui também infração ao art.50 da Lei 9.605/98, tratando-se, este, de infração penal com pena máxima de detenção de 01 ano. Para tanto, é possível concluir que, por força do art. 109 do Código Penal[2], a infração ao disposto no art. 50 retromencionado prescreverá com o decurso de 04 (quatro) anos frente à inércia Estatal.
Com efeito, como se depreende da legislação mencionada, a pretensão punitiva estatal está prescrita, haja vista o transcurso do prazo prescricional de 04 anos atualmente verificado no caderno administrativo.
2.2. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO
Primeiro, como já visto no tópico alhures, é notável que o prazo prescricional está sujeito às interrupções previstas em lei, sendo que no caso do Processo Administrativo Ambiental de apuração das infrações ambientais federais, respeitar-se-á o art. 2° da Lei 9.873/99, qual dita, ipsis litteris:
Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:
I – pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
II – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
III – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
IV – pela decisão condenatória recorrível.
V – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.
Por outro lado, no caso específico destes autos não houve nenhum ato processual que se enquadre no teor alhures, posto que, depois da data o IBAMA não praticou nenhum ato capaz de interromper a prescrição da pretensão punitiva Estatal.
Em síntese, TODOS os atos praticados neste meio tempo não se revelaram apuradores de fato, afastando-se a aplicação das causas interruptivas, pois são meros encaminhamentos internos! Sobre o tema colacionamos precedentes de casos análogos:
“Isto porque, conforme já mencionado, somente atos que importem em apuração os fatos são capazes de interromper a prescrição da pretensão punitiva (5 anos).
No caso dos autos, é possível verificar que houve a interrupção quando da lavratura dos autos de infração, vez que trata-se de ato inerente à apuração dos fatos. Posteriormente, não houve nenhum ato que importou em apuração dos fatos.
A única manifestação instrutória dos autos limitou-se em fazer um relatório do Processo Administrativo Ambiental e determinando a notificação para a apresentação de alegações finais, de modo que tal ato não possui força para interromper a prescrição da ação punitiva.
O mesmo se pode dizer do despacho prolatado em, vez que baixa o feito em diligência para verificar eventual agravamento.
Assim, entre a data de autuação, e a presente data, não se observa a presença de qualquer ato interruptivo da prescrição da ação punitiva, previsto no art. 2° da Lei 9.873/99, havendo o transcurso de mais de cinco anos sem causas interruptivas. (…)
Diante do exposto, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, PARA SUSPENDER O EFEITO DO TERMO DE EMBARGO, originado do Processo Administrativo Ambiental, determinado que o IBAMA o exclua da lista de áreas embargadas.[3]
Para concessão de tutela de urgência, exige a lei a concorrência dos seguintes requisitos: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e fundado receio de dano (art. 300 do NCPC). Nesta fase de cognição sumária, reputo presentes os requisitos autorizadores da medida.
2.3. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EVIDENCIADA
A par de outras teses, o requerente defende ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva da Administração, ainda no curso do Processo Administrativo Ambiental sancionador, razão pela qual, seria inexigível o débito decorrente do Auto de Infração Ambiental.
Sustenta-se que tenha ocorrido a prescrição da pretensão punitiva da Administração, em razão do decurso de mais de cinco anos entre a data dos fatos e o primeiro marco interruptivo do lustro fatal.
De fato, a regra geral é que referido interstício temporal concedido à Administração para sua ação punitiva, decorrente do poder de polícia, seja de cinco anos, conforme disposto no art. 1º da Lei 9.873/99:
Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
2.4. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NO DECRETO 6.514/08
Redação similar contém o art. 21 do Decreto Federal 6.514/08, que praticamente repete os termos da norma regulamentada:
Art. 21. Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado.
§1º Considera-se iniciada a ação de apuração de infração ambiental pela administração com a lavratura do Auto de Infração Ambiental.
§2º Incide a prescrição no procedimento de apuração do Auto de Infração Ambiental paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação. (Redação dada pelo Decreto 6.686, de 2008).
§3º Quando o fato objeto da infração também constituir crime, a prescrição de que trata o caput reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
§4º A prescrição da pretensão punitiva da administração não elide a obrigação de reparar o dano ambiental.
A contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva propriamente dita se inicia a partir do fato (conduta ou resultado) e se encerra com o julgamento definitivo na esfera administrativa, interrompendo-se nas hipóteses elencadas na legislação de regência.
2.5. AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
O art. 22 do Decreto Federal 6.514/08, estabelece que o prazo prescricional em destaque é interrompido: I – pelo recebimento do Auto de Infração Ambiental ou pela cientificação do infrator por qualquer outro meio, inclusive por edital; II – por qualquer ato inequívoco da administração que importe apuração do fato; e III – pela decisão condenatória recorrível. Parágrafo único. Considera-se ato inequívoco da administração, para o efeito do que dispõe o inciso II, aqueles que impliquem instrução do processo.
Especial atenção merece o inciso que diz que a prescrição da ação punitiva da Administração Pública será interrompida por qualquer ato inequívoco da administração que importe apuração do fato. Veja-se que não é qualquer ato praticado no curso do processo que terá o condão de provocar a dita interrupção.
É diferente, portanto, da interrupção da prescrição intercorrente no Processo Administrativo Ambiental de apuração da infração, pois esta se dá até quando proferido simples despacho nos autos, desde que efetivamente impulsione o procedimento para o seu julgamento final.
Para configurar-se a interrupção da prescrição da ação punitiva estabelecida no caput do art. 1º da Lei 9.873/99 e no art. 21 do Decreto Federal 6.514/08, é preciso que o ato levado a efeito nos autos do Processo Administrativo Ambiental tenha conteúdo relacionado à apuração do fato, ou seja, o ato processual deve implicar instrução do processo para cessar o prazo prescricional, segundo o art. 22, inciso II do Decreto Federal 6.514/08.
São exemplos de atos que configuram instrução processual a elaboração de parecer técnico instrutório, a elaboração de contradita do agente autuante e a requisição de produção de prova pela autoridade julgadora. Por outro lado, não serve para tal fim, por exemplo, os despachos que apenas determinem o encaminhamento dos autos para os setores da administração.
2.6. DO PROCESSO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL
Quanto ao Parecer Jurídico, é necessário analisar o conteúdo da manifestação técnica para saber se este se presta ou não à interrupção do lustro prescricional.
A Coordenação-Geral de Cobrança e Recuperação de Créditos da Procuradoria Geral Federal-CGCOB adota o entendimento de que não é qualquer parecer jurídico que tem o condão de interromper o prazo prescricional.
Com efeito, pela leitura do art. 121 do Decreto 6.514/2008 – ‚o órgão da Procuradoria-Geral Federal, quando houver controvérsia jurídica, emitirá parecer fundamentado para a motivação da decisão da autoridade julgadora‛ –, o parecer jurídico é destinado solucionar questões jurídicas aventadas no curso do processo, o que, via de regra, não importa necessariamente a apuração fática exigida para a interrupção do prazo prescricional com base no inciso II do art. 2º da Lei 9873/99 (por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato)…
Dentre os atos (em espécie) que se enquadram na hipótese do art. 2º, inciso II, da Lei 9.873 de 1999, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Ibama – PFE/Ibama sempre incluiu o parecer jurídico.
Mesmo com a nova sistemática inaugurada pela Instrução Normativa IBAMA 10 de 2012, o entendimento se manteve o mesmo.
Isso, porque, na IN IBAMA 10 de 2012, a Procuradoria Federal só será chamada a emitir manifestação quando exista dúvida jurídica, cujo esclarecimento seja indispensável para decisão da Autoridade Julgadora, quer em primeiro grau, quer em instância recursal (arts. 8º, §2º, 79, 100, §2º, da IN IBAMA 10 de 2012).
Embora o parecer jurídico, nesse novo cenário, não tenha o condão de analisar e valorar provas, ele conterá esclarecimento acerca de aspectos jurídicos envolvendo a autuação, sem o qual a Autoridade Julgadora não terá condições de decidir.
Ocorre, contudo, que esse não é o entendimento da CGCOB, fato que torna obrigatória uma relativização do entendimento até então defendido no âmbito da Procuradoria Especializada.
2.7. AUSÊNCIA DE MEDIDA APURATÓRIA DA INFRAÇÃO
Explica-se: a CGCOB não nega a possibilidade de o parecer jurídico interromper o prazo prescricional, mas considera que, depois do advento da IN IBAMA 10 de 2012, a regra geral será a não interrupção do interstício temporal pela elaboração da manifestação jurídica.
Em função da importância do tema, transcreve-se, ipsis litteris, o posicionamento jurídico da multireferida Coordenação-Geral da PGF:
Nesse contexto, os pareceres jurídicos da PFE/IBAMA não denotam qualquer medida apuratória de fato, eis que se prestam para solucionar dúvidas jurídicas, questões de direito controvertidas, sendo certo que da simples circunstâncias de a autoridade competente não ter condições de julgar sem a emissão do parecer jurídico não decorre, ipso facto, a existência de aspectos de apuração do fato aptos a ensejar a interrupção da prescrição da pretensão punitiva, conquanto seja causa suficiente para a interrupção da prescrição intercorrente.
Impende elucidar que, pelo próprio propósito de revisão da Orientação Jurídica Normativa, resta inviabilizada a formulação de orientação por esta Coordenação-Geral que abarque todas as situações fáticas existentes no âmbito da autarquia ambiental.
Com isso objetiva-se deixar claro que, a rigor, somente o contexto fático poderá demonstrar a existência de medidas apuratórias de fato, o que teria a aptidão para interromper a prescrição da pretensão punitiva. Assim, em razão do próprio regramento trazido pela IN IBAMA 10/2012, o parecer jurídico – por não se tratar propriamente de ato que importe apuração do fato – não tem, regra geral, aptidão para interromper a prescrição da pretensão punitiva.
Contudo, não se exclui a possibilidade de existir situações nas quais o parecer jurídico realmente importe apuração do fato – o que deve ser verificado a partir do caso concreto –, com o que se admitiria, em tese, a interrupção da prescrição com fulcro no próprio art. 2º, inc. II, da Lei 9.873/99, e art. 22, inc. II, do decreto 6.514/08.
2.8. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL
Acentue-se que a presente análise dá-se à luz da IN IBAMA 10/2012, o que parece ser o propósito da própria consulente.
No caso dos autos, o termo a quo do prazo prescricional é o dia (data dos fatos), sendo esta, também, a data do primeiro marco interruptivo do lustro fatal, porquanto, no mesmo ato da autuação ocorreu a notificação do infrator (art. 22, I, Decreto 6.514/2008).
Em, o órgão consultivo da autarquia emitiu parecer jurídico, que, como dito anteriormente, por não se tratar de ato destinado à elucidação de fatos (art. 22, II), não interrompe o decurso do prazo prescricional quinquenal.
Em, a autoridade julgadora proferiu outra decisão eminentemente jurídica, indeferindo o pedido de provas e abrindo prazo para a apresentação de pré-projeto de recuperação ambiental. Somente em ocorreu o julgamento de 1ª instância administrativa (art. 22, III).
Dessa linha de intelecção, extrai-se a conclusão de que, quando proferida a decisão condenatória recorrível, no Processo Administrativo Ambiental, a pretensão punitiva da administração já havia sido fulminada pelo decurso do prazo prescricional quinquenal.
No viés das decisões colacionadas alhures, conclui-se que é o entendimento majoritário da Justiça Federal de todo o País que a prescrição da pretensão punitiva Estatal se opera com o transcurso do lapso de tempo sem que a Entidade Autárquica pratique atos capazes de interrompê-la.
Por isso, conforme já elencado, o último ato que interrompeu a prescrição da pretensão punitiva neste caso foi a cientificação do Requerente acerca da lavratura do Auto de Infração Ambiental, sendo que posteriormente ao respectivo marco não foram praticados quaisquer atos que importassem em apuração do fato tido como infracional.
Portanto, por todo o exposto, não há como afastar a prescrição da pretensão punitiva na modalidade intercorrente atinente ao caso em tela, haja vista que da análise do Processo Administrativo Ambiental verifica-se que o último ato que interrompe a prescrição foi a ciência do processo por parte do Requerente.
Tal fato impõe o reconhecimento da prescrição com o consequente arquivamento do feito e a desconstituição dos atos (Auto de Infração Ambiental, Termo de Embargo e Processo Administrativo Ambiental) nele praticados é medida que se impõe, pelo transcurso de mais de 04 (quatro) anos (nos moldes da normativa específica do art. 1°, §2° da Lei 9.873/99, art. 109, do Código Penal, art. 52, do Decreto 6.514/08 e art. 50, da Lei 9.605/98) e, inclusive, mais de 05 (cinco) anos (normativa genérica).
3. DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
O instituto de tutela provisória está previsto no art. 294, do CPC, prevendo que a tutela provisória pode se fundamentar em urgência ou evidência e pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
De sua parte, a tutela provisória de urgência caracteriza-se pela existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, aliando-se este quesito à potencialidade lesiva ao resultado útil do processo, ipsis litteris:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Sabe-se que o respectivo pedido serve para antecipar os efeitos que decorrerão de uma futura e incerta (mas provável) decisão judicial favorável.
Esse critério extrai-se de todo o contexto exposto na ação, sendo que, caso seja possível, de plano, o convencimento acerca da probabilidade do direito invocado, atrelando-se a isso o perigo de dano, estaremos diante da necessidade (e possibilidade) do deferimento da tutela de urgência.
No caso dos autos, ambos os requisitos estão presentes. A probabilidade de direito, no caso dos autos, se encontra perfeitamente visível, eis que o Processo Administrativo Ambiental sucumbiu à prescrição da pretensão punitiva na modalidade intercorrente quando o IBAMA manteve-se inerte entre a cientificação do autuado com o recebimento do AR e a data de hoje.
Por tal razão, justifica-se a possibilidade de suspensão dos atos administrativos eivados da mácula ora noticiada.
3.1. JUSTO RECEIO QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA
O presente pedido tem por finalidade a retirada do nome do Requerente da lista de áreas embargadas do IBAMA, na medida em que os atos praticados posteriormente no âmbito administrativo estão fadados ao reconhecimento da nulidade, decorrente, é claro, do transcurso do prazo prescricional previsto na lei.
Por básico, não faz sentido manter constrições por período indefinido se, desde hoje, mostra-se presente a prescrição no referido feito.
Ora, os atos já praticados serão desconstituídos com o arquivamento do feito administrativo, pontuando-se que qualquer impulsionamento posterior ao transcurso do prazo prescricional será elencado como nulo.
Não bastasse, houve a inclusão do nome do Requerente na lista de áreas embargadas do IBAMA, fato que está lhe causando severos prejuízos para a continuidade de suas atividades regulares.
