Ação declaratória de nulidade do agravamento da multa ambiental após o julgamento do processo administrativo em primeira instância relativo ao auto de infração ambiental.
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA VARA FEDERA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE
AUTOR, pessoa jurídica de direito privado, vem, respeitosamente, à presença de V. Excelência, por meio de seus advogados, propor AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE AGRAVAMENTO DE MULTA AMBIENTAL em face de INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA, autarquia federal com sede em…, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
1. BREVE SÍNTESE DOS FATOS
A Autora é pessoa jurídica de direito privado, tendo sido autuada por receber carvão vegetal sem licença ambiental e apesar de não ter praticado qualquer conduta ilícita, apresentou ao IBAMA a competente defesa administrativa, demonstrando as irregularidades da lavratura e a necessidade de invalidação do auto de infração ambiental.
Contudo, em que pese a relevância dos argumentos aduzidos, sua defesa administrativa foi rejeitada pelo IBAMA e o auto de infração ambiental restou homologado.
Não obstante, depois que interpôs o recurso hierárquico cabível, dirigido ao Presidente do IBAMA, a Autora foi surpreendida com a notificação de agravamento do auto de infração ambiental, triplicando o valor da multa aplicada.
O mencionado agravamento foi fundamentado na alegação de que seria reincidente em infrações ambientais similares, em razão da anterior lavratura do auto de infração ambiental, o qual já foi objeto de procedimento administrativo próprio.
Como não poderia deixar de ser, a Autora impugnou o referido agravamento da penalidade, requerendo o seu imediato cancelamento. Contudo, tal requerimento foi indeferido pela decisão do Superintendente que manteve a penalidade inicialmente lavrada e manteve o agravamento.
E, quando do julgamento, o Presidente do IBAMA entendeu pelo improvimento do recurso administrativo e manutenção do auto de infração ambiental, bem como manteve o agravamento da multa ambiental em valor exorbitante.
Por essas razões, e em virtude da manifesta ilegalidade do auto de infração ambiental e de seu respectivo agravamento, não restou alternativa à Autora senão o ajuizamento da demanda, por meio da qual restará demonstrada a nulidade dos atos praticados pelo IBAMA e a imperiosidade de desconstituição do auto de infração ambiental.
2. NULIDADE DO AGRAVAMENTO DO AUTOS DE INFRAÇÃO AMBIENTAL
O agravamento de penalidade imposta através do AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL ora impugnado é totalmente descabido e deve ser declarado nulo.
De início, cumpre tecer breves considerações sobre o procedimento de agravamento de multas ambientais, conforme previsto no art. 11 do Decreto Federal 6.514/2008, que dispôs sobre infrações e sanções administrativas relativas ao meio ambiente, conforme estabelecido pela Lei Federal 9.605/1998.
Os arts. 70, 71 e 72 da Lei Federal 9.605/98 preveem que condutas lesivas ao meio ambiente poderão ser reprimidas por meio de sanções específicas e, portanto, é a base legal para autuações como a lavrada contra a autora. Veja-se o caput do art. 70:
Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.
Pois bem. Logo após a publicação da Lei 9.605/98, foi editado o Decreto Federal 3.179/1999, o qual regulamentou o art. 70 da Lei 9.605/98 e descreveu quais seriam as condutas que mereceriam reprimenda por parte da Administração Pública.
Esta tipificação é a que deu ensejo ao auto de infração ambiental em tela. Note-se, contudo, que sob a égide do Decreto 3.179/1999, havia previsão de aplicação de sanção em dobro ou em triplo nos casos de reincidência genérica ou específica, respectivamente. Tal previsão não era denominada especificamente como “agravamento” até então.
Posteriormente, o Decreto 3.179/1999 foi revogado pelo Decreto 6.514/2008, o qual inovou no ordenamento jurídico ao prever novos institutos, tais como o do agravamento, com o objetivo de auxiliar e garantir a eficácia e efetividade da aplicação das sanções ambientais.
Assim, não obstante o intuito de maximização da proteção do meio ambiente, pela previsão de instrumentos de agravamento da sanção administrativa, ambos os Decreto 3.179/1999 e 6.514/2008 extrapolaram os limites de sua competência ao inserir disposição sancionatória não prevista previamente pelo Poder Legislativo Federal, notadamente pela Lei Federal 9.605/1998.
2.1. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI PARA AGRAVAR A MULTA AMBIENTAL
De fato, em nenhum momento a Lei Federal 9.605/98, ao dispor sobre as infrações administrativas, previu qualquer modalidade de agravamento destas. Vejamos:
Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.
§1º São autoridades competentes para lavrar AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.
§2º Qualquer pessoa, constatando infração ambiental, poderá dirigir representação às autoridades relacionadas no parágrafo anterior, para efeito do exercício do seu poder de polícia.
3º A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co- responsabilidade.
§4º As infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório, observadas as disposições desta Lei.
“Art. 71. O processo administrativo para apuração de infração ambiental deve observar os seguintes prazos máximos:
I- vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL, contados da data da ciência da autuação;
II- trinta dias para a autoridade competente julgar o auto de infração, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou impugnação;
III- vinte dias para o infrator recorrer da decisão condenatória à instância superior do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, ou à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, de acordo com o tipo de autuação;
IV– cinco dias para o pagamento de multa, contados da data do recebimento da notificação.
Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:
I- advertência;
II- multa simples;
III- multa diária;
IV- apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;
V- destruição ou inutilização do produto;
VI- suspensão de venda e fabricação do produto;
VII- embargo de obra ou atividade;
VIII- demolição de obra;
IX- suspensão parcial ou total de atividades;
X– (VETADO)
XI- restritiva de direitos.
§1º Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas.
§2º A advertência será aplicada pela inobservância das disposições desta Lei e da legislação em vigor, ou de preceitos regulamentares, sem prejuízo das demais sanções previstas neste artigo.
§3º A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo:
I- advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha;
II- opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha.
§4° A multa simples pode ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.
§5º A multa diária será aplicada sempre que o cometimento da infração se prolongar no tempo.
§6º A apreensão e destruição referidas nos incisos IV e V do caput obedecerão ao disposto no art. 25 desta Lei.
§7º As sanções indicadas nos incisos VI a IX do caput serão aplicadas quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares.
§8º As sanções restritivas de direito são:
I- suspensão de registro, licença ou autorização;
II- cancelamento de registro, licença ou autorização;
III- perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais;
IV- perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito;
V- proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos.
Em outras palavras, a simples leitura dos vários dispositivos acima transcritos demonstram que a previsão de agravamento das multas ambientais trazida pelos Decretos regulamentadores da Lei dos Crimes Ambientais não encontra qualquer respaldo legal.
2.2. IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVAR A SANÇÃO DE MULTA POR REINCIDÊNCIA
Assim, se não há na Lei 9.605/98 a possibilidade de agravamento das penalidades lá tipificadas, mero Decreto com o fim de regulamentar a aplicação da Lei evidentemente não pode ir além!
Realmente, a despeito da louvável tentativa da previsão de instrumento de agravamento da sanção ambiental como meio de maximizar a proteção ao meio ambiente, tal modificação do preceito sancionatório, notadamente da alteração dos limites das multas ambientais previstas em lei, não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio.
Isso porque, conforme assegurado no art. 5º, II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Trata- se da expressão escrita de um dos mais importantes princípios de nosso ordenamento jurídico, o Princípio da Legalidade.
Diante desse princípio constitucional, o Poder Executivo não pode impor às administradas obrigações ou mesmo sanções que não estejam delimitadas na própria lei.
Ou seja, a Administração Pública não tem competência para inovar no mundo jurídico criando obrigações e/ou disposições mediante normas administrativas (no caso, Decreto). Só quem pode fazê-lo é o Poder Legislativo, por meio de lei em sentido estrito.
O art. 84, IV, da Constituição Federal, ao se referir à competência do Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, esclarece que essa prerrogativa destina-se à “fiel execução” das leis.
O art. 37 da Constituição Federal, por sua vez, estabelece que a administração pública direta e indireta será submetida a determinados princípios – e não é por acaso que o primeiro deles, referido no caput desse dispositivo, é justamente o princípio da legalidade.
Esses preceitos constitucionais, de fato, visam impedir a concretização de pretensões do Executivo no sentido de disciplinar, ele próprio e segundo critérios arbitrários, a liberdade e a propriedade dos administrados, por meio da imposição de sanções ou penas pecuniárias fundamentadas em meros decretos ou outros atos regulatórios.
Só por lei se disciplina liberdade e propriedade; só por lei se impõem penas e sanções; e, finalmente, só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos.
2.3. AGRAVAMENTO SÓ PODERIA SER APLICADO SE PREVISTO EM LEI
A possibilidade de prever que uma multa já aplicada tenha seu valor dobrado ou ainda triplicado ao longo do processo administrativo sancionatório com base em mera determinação administrativa – dada a relevância do assunto – só poderia ser introduzida no ordenamento jurídico por lei em sentido estrito, pois se trata de verdadeira sanção, o que não é o caso!
Cabe aqui trazer qual é o entendimento do Professor Paulo de Bessa Antunes, um dos maiores expoentes da doutrina ambiental em âmbito nacional, especificamente no que concerne ao art. 11 do Decreto 6514/2008:
O artigo ora em comento não encontra amparo na Lei 9.605/98 que, ao tratar das infrações administrativas limitou-se ao que consta dos artigos 70 e seguintes, nada dispondo sobre reincidência. Os artigos 6º até o 24 estabelecem medidas para aplicação de penas judiciais e não administrativas e, como é óbvio, não é possível a aplicação da analogia para a restrição de direitos.
E mais, não é jurídico que se considere para fins de reincidência a data de emissão do auto de infração ambiental, haja vista que somente após a decisão administrativa é que se poderá considerar alguém como infrator da legislação ambiental, tal como ocorre com a aplicação da norma penal. Relembre-se, todavia, que o já mencionado capítulo VI da Lei 9.605/98 não trata do agravamento de penalidades administrativas, o que, em minha opinião, gera o mesmo vício de legalidade acima já comentado.[1]
Ou seja, a melhor doutrina aplicável às hipóteses como à dos presentes autos corrobora o entendimento no sentido de que o agravamento da sanção administrativa ambiental aplicada à autora não encontra amparo legal.
Ainda que todos os argumentos acima trazidos sejam superados, o que se admite somente em respeito ao princípio da eventualidade, a aplicação do procedimento previsto no art. 11 do Decreto Federal 6.514/2008 à espécie não implicaria o agravamento da penalidade decretada pelo auto de infração ambiental debatido.
Isso porque o próprio Decreto 6514/2008 veda a possibilidade de majoração da sanção após o julgamento da infração passível de agravamento.
2.4. ILEGALIDADE DO AGRAVAMENTO PREVISTO NO ART. 11 DO DECRETO 6.514/08
Dito isso, cumpre salientar o disposto no art. 11 combinados com o art. 124, ambos do Decreto Federal 6.514/08, a saber:
Art. 11. O cometimento de nova infração ambiental pelo mesmo infrator, no período de cinco anos, contados da lavratura de AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL anterior devidamente confirmado no julgamento de que trata o art. 124, implica:
I- aplicação da multa em triplo, no caso de cometimento da mesma infração; ou
II- aplicação da multa em dobro, no caso de cometimento de infração distinta.
§1º O agravamento será apurado no procedimento da nova infração, do qual se fará constar, por cópia, o auto de infração ambiental anterior e o julgamento que o confirmou.
§2º Antes do julgamento da nova infração, a autoridade ambiental deverá verificar a existência de auto de infração ambiental anterior confirmado em julgamento, para fins de aplicação do agravamento da nova penalidade.
§3º Após o julgamento da nova infração, não será efetuado o agravamento da penalidade.
§4º Constatada a existência de auto de infração ambiental anteriormente confirmado em julgamento, a autoridade ambiental deverá:
I- agravar a pena conforme disposto no caput;
II- notificar o autuado para que se manifeste sobre o agravamento da penalidade no prazo de dez dias; e
III- julgar a nova infração considerando o agravamento da penalidade.
§5º O disposto no § 3o não se aplica para fins de majoração do valor da multa, conforme previsão contida nos arts. 123 e 129.”
“Art. 124. Oferecida ou não a defesa, a autoridade julgadora, no prazo de trinta dias, julgará o AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL, decidindo sobre a aplicação das penalidades.
§1º Nos termos do que dispõe o art. 101, as medidas administrativas que forem aplicadas no momento da autuação deverão ser apreciadas no ato decisório, sob pena de ineficácia.
§2º A inobservância do prazo para julgamento não torna nula a decisão da autoridade julgadora e o processo.
§3º O órgão ou entidade ambiental competente indicará, em ato próprio, a autoridade administrativa responsável pelo julgamento da defesa, observando-se o disposto no art. 17 da Lei 9.784, de 1999.
Conforme se depreende das disposições legais acima versadas, a análise do agravamento deve ocorrer em momento anterior ao julgamento da Defesa Administrativa e deve ser analisado pela autoridade ambiental no bojo do procedimento da nova infração, que, por sua vez, deve estar instruído de cópia do auto de infração ambiental anterior e cópia do julgamento que o confirmou.
2.5. MOMENTO DO AGRAVAMENTO
Somado a isso, no intuito de sanar quaisquer possíveis questionamentos sobre a natureza do julgamento acima mencionado, o caput do art. 11 supracitado faz referência clara ao art. 124 do mesmo diploma legal, também versado acima.
Nesse contexto, o art. 124, também supratranscrito, indica que o julgamento ao qual o art. 11 se refere é aquele que deve ocorrer em 30 (trinta) dias contados a partir do oferecimento da defesa pelo Autuado.
Em resumo: o Decreto 6.514/08 não deixa a menor margem de dúvida de que é a Decisão de 1ª instância que gera a preclusão da análise a respeito de eventual agravamento da penalidade, o que foi desrespeitado no presente processo.
No presente caso, o agravamento da penalidade imposta no auto de infração ambiental foi certificado mediante Certidão emitida quando já havia sido proferida a Decisão de 1ª Instância e estava pendente a análise do competente recurso hierárquico.
Portanto, a manifesta nulidade do agravamento da penalidade imposta contra a autora reside no fato de que o agravamento em questão ocorreu claramente após o julgamento do processo administrativo relativo ao auto de infração ambiental, ou seja, após a confirmação da própria penalidade que foi agravada, constituindo, portanto, medida absolutamente contrária ao disposto no Decreto 6.514/2008.
Resta certo, portanto, que no momento do agravamento da penalidade, o AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL que se pretendia agravar já tinha sido julgado e confirmado, não sendo possível o seu agravamento, pois a própria legislação que deve reger a atuação do IBAMA assim determina.
Vale dizer, a despeito de ser flagrantemente contrária à regra prevista no Decreto 6.514/2008, essa possibilidade estendida de agravamento após a decisão de 1ª instância era justificada à época pelo IBAMA com base na sua Instrução Normativa 14/2009 (que foi revogada em dezembro de 2012 e substituída pela Instrução Normativa 10/2012), a qual, nesse aspecto, desde já, suscitamos ilegalidade.
2.6. AGRAVAMENTO DA PENALIDADE EM PRIMEIRA INSTÂNCIA
A pretexto de trazer disposições transitórias, a mencionada Instrução Normativa de 2009 ignora que o Decreto 6.514/2008 limita temporalmente o agravamento a antes da decisão de primeira instância e passa a trazer a possibilidade de agravamento até antes da decisão da segunda instância, quando há recurso pendente de julgamento. Para melhor elucidar, apresentamos abaixo o art. 142 desta IN de 2009:
Art. 142. Antes do julgamento de AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL deverá ser verificada a hipótese de agravamento, considerando as seguintes regras:
I- se o AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL foi lavrado sob a égide do Decreto 3.179, de 27 de setembro de 1999 11, nas hipóteses em que o seu julgamento tenha ocorrido antes de 22 de julho de 2008, estando ele pendente de análise de recurso, deverá ser observado o interregno de três anos entre a lavratura do novo AI e o trânsito em julgado do AI anterior adotando-se os procedimentos previstos nesta IN;
II- se o AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL foi lavrado sob a égide do Decreto 3.179, de 27 de setembro de 1999, nas hipóteses em que o julgamento ocorreu após 22 de julho de 2008, estando ele pendente de análise de recurso, deverá ser observado o interregno de três anos entre a lavratura do novo AI e o trânsito em julgado do AI anterior; e
III- se o AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL foi lavrado sob a égide do Decreto 6.514, de 22 de julho de 2008, deverá ser verificado o decurso de cinco anos entre a lavratura do novo AI e a lavratura do primeiro, desde que o segundo AI tenha sido lavrado depois do julgamento do primeiro.
§1 Na hipótese do inc. I deverá ser certificada a existência da reincidência e notificar o autuado para se manifestar no prazo de 10 dias.
§2 Apresentada a manifestação, após a notificação de que trata o § 1°, a autoridade julgadora deverá decidir pela aplicação ou não da reincidência, promovendo novo julgamento integral do AI.
§3 Nas hipóteses do inc. II deverá ser notificado o agravamento antes do julgamento.
§4 Na hipótese do inc. II, caso tenha havido o julgamento sem a notificação prévia e sem decisão da reincidência no ato que julgou o AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL, não se procederá ao agravamento da multa.
§5 Na hipótese do inc. III, o autuado deverá ser notificado para se manifestar sobre o agravamento, julgando-se este no mesmo ato decisório que julgar o novo AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL.
§6 Na hipótese do inc. III, caso tenha havido o julgamento sem a notificação prévia e sem decisão da reincidência no ato que julgou o AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL, não se poderá agravar a multa, devendo-se apurar a responsabilidade da autoridade julgadora pela omissão.
§7 Não se fará o agravamento de penalidades em processos de Autos de Infração dos quais não caiba mais recurso.
§8 Após a manifestação do infrator, a autoridade julgadora deve decidir sobre o agravamento, possibilitando recurso, junto com o recurso relativo ao AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL, caso a multa seja agravada.
2.7. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL PELO AGRAVAMENTO
Tal entendimento não pode prosperar. Uma norma publicada pelo IBAMA não pode, em nenhuma hipótese, ser dissonante do previsto no Decreto 6.514/2008 que, justamente, regulamenta a sua competência administrativa para autuação e responsabilização ambiental dos eventuais poluidores e degradadores e que, inclusive, inovou em relação à Lei que regulamenta – conforme indicado acima.
É, portanto, totalmente ilegal a disposição do art. 142 da Instrução Normativa IBAMA 14/2009, ao possibilitar o agravamento após decisão de primeira instância, como regularmente previsto no Decreto 6.514/2008.
O agravamento de sanção ambiental administrativa após o seu julgamento (ato administrativo que ora se impugna), está em total desacordo até mesmo com o entendimento pessoal do Sr. Curt Trennepohl[2], ex-Presidente do IBAMA, autor da obra “Infrações contra o Meio Ambiente”. Senão, vejamos transcrição parcial de suas exposições:
O §3º deste art. 11 traz uma importante inovação, que permite maior segurança jurídica ao administrado e, ao mesmo tempo, represente uma séria possibilidade de responsabilização do agente público menos atento.
Se a autoridade competente, ao julgar um AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL lavrado com fulcro no Decreto 6.514/2008, proferir o julgamento sem verificar a existência de autuação anterior, mesmo aquelas lavradas com base no Decreto 3.179/99, não poderá mais aplicar o agravamento. Neste caso hipotético, é evidente que o servidor poderá ser responsabilizado pelo erro.
