EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA
Autor, por intermédio de seus mandatários que ao final subscrevem, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, propor AÇÃO ORDINÁRIA PARA O ARQUIVAMENTO CANCELAMENTO DE ATOS ADMINISTRATIVOS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA A RETIRADA DO NOME DA LISTA DE ÁREAS EMBARGADAS em face do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, pelas razões de fato e de direito abaixo declinadas.
1. DOS FATOS
A presente demanda possui como objetivo específico o reconhecimento da prescrição intercorrente no processo administrativo ambiental instaurado pelo IBAMA para apurar suposta infração contra o meio ambiente.
Pois bem. O ato administrativo combatido é o Auto de Infração Ambiental, bem como os acessórios dele decorrentes (Processo Administrativo Ambiental e Termo de Embargo), todos lavrados/instaurados pelo IBAMA, considerando o transcurso do prazo previsto em Lei para a apuração e julgamento na instância administrativa.
O IBAMA lavrou em desfavor do Requerente o Auto de Infração Ambiental, imputando-lhe a conduta infracional de desmatar, a corte raso de floresta nativa sem autorização expedida pela autoridade ambiental competente, qualificando-o como incurso no art. 52 do Decreto 6.514/08[1].
Ato contínuo a Autarquia Federal instaurou o Processo Administrativo Ambiental para apurar a veracidade ou não das informações lançadas, bem como para permitir e observar o devido processo legal. Após a lavratura do Auto de Infração Ambiental, foi remetido cópia do ato administrativo com AR para o endereço do Requerente.
Posto isso, verifica-se que entre o primeiro ato que teve o condão de interromper a prescrição, cientificação do Requerente por meio do recebimento do AR, e o dia de hoje, transcorreu o lapso temporal de anos.
No entanto, até o presente momento o IBAMA está mantendo a tramitação do Processo Administrativo Ambiental por tempo indeterminado e, inclusive, incluiu o nome do Requerente na lista de áreas embargadas, estando na iminência de inserir seu nome no CADIN (ante à proximidade do julgamento em 1ª Instância), fato que está lhe causando evidente prejuízo, mesmo com a comprovação da mácula do feito pelo transcurso do prazo prescricional previsto para apuração da infração ambiental.
Assim, ante à morosidade estatal, considerando a ocorrência da prescrição no caso em testilha, bem como pela iminência de sofrer constrições de ordem administrativa ou mesmo judicial, faz-se necessária a provocação do Judiciário frente à ilegalidade perpetrada pelo IBAMA, considerando, também, a urgência que a situação demanda, consoante explanações pormenorizadas abaixo. Eis a síntese do necessário.
2. DO DIREITO: DA PRESCRIÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL REFERENTE AO AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL
É certo que o Direito Administrativo é o conjunto de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar diretamente os fins desejados pelo Estado.
De outra banda, a Constituição Federal, ao instituir o Estado Democrático de Direito, assegura os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça. Nesse passo, destacamos o art. 37, § 5º da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998).
§5º – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
A prescrição, segundo Clóvis Bevilacqua, “é a perda da ação atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva em consequência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo”. A prescrição nada mais é do que a perda do direito de ação em virtude do transcurso do tempo, fato que se amolda ao caso dos autos.
No presente caso, estamos diante da prescrição intercorrente, modalidade que será abordada no subtópico a seguir.
2.1. DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Do teor legal, bem como do entendimento jurisprudencial pátrio, a prescrição intercorrente no âmbito do Processo Administrativo Ambiental opera-se quando paralisado por mais de 03 (três) anos sem movimentação que importe apuração dos fatos, conquanto pendente de julgamento ou despacho. É teor do art. 1º, da Lei 9.873/99, in verbis:
(…) § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
Em complemento, o art. 22, do Decreto 6.514/08, elenca as hipóteses que interrompem a prescrição, ipsis litteris:
Art. 22. Interrompe-se a prescrição: pelo recebimento do Auto de Infração Ambiental ou pela cientificação do infrator por qualquer outro meio, inclusive por edital; – por qualquer ato inequívoco da administração que importe apuração do fato; e – pela decisão condenatória recorrível.
Parágrafo único. Considera-se ato inequívoco da administração, para o efeito do que dispõe o inciso II, aqueles que impliquem na instrução do processo.
Com base nisso, aliando-se aos pressupostos de fato, o PRIMEIRO e ÚNICO ato administrativo que teve o condão de interromper a prescrição foi a cientificação do autuado (art. 22, I, do Decreto 6.514/08) com o recebimento do AR no Processo Administrativo Ambiental.
Depois dele, nenhum ato teve relação com fatos e/ou buscou apurá-los (afastando a aplicação do art. 22, II, do Decreto 6.514/08), importando na ausência de interrupção do prazo prescricional.
Veja que, de fato, na data o Requerente tomou ciência da lavratura do Auto de Infração Ambiental ora impugnado, PRIMEIRA situação que, por força de lei, teve o condão de interromper a prescrição (causa interruptiva – art. 2, da lei 9.873/99).
Depois disso, os únicos atos praticados no âmbito administrativo serviram tão somente como impulsionamento interno do feito por parte do IBAMA, que em momento algum visaram ou tiveram o condão de apurar as circunstâncias fáticas.
Por assim ser, verifica-se que nenhum dos atos processuais praticados posteriormente à data interromperam o prazo prescricional de 03 (três) anos, situação que permaneceu estabilizada até a corrente data, considerando que não houve a prolação da decisão condenatória recorrível).
Reitera-se, também, que na remota hipótese de se considerar a simples lavratura da Manifestação Instrutória e/ou a Certidão Negativa de Agravamento como causa de interrupção, o último ato praticado pelo IBAMA ocorreu em, ou seja, desde a referida data já transcorreram mais de 03 (três) anos sem a prática de nenhum novo ato praticado pela Autarquia Federal, situação que se encontra até a corrente data.
2.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO PARALISADO POR MAIS DE 3 ANOS
Assim, certo é que o Processo Administrativo Ambiental sucumbiu à prescrição intercorrente, pois permaneceu por período superior a 03 (três) anos sem que houvesse a prática de qualquer ato capaz de interromper o lapso prescricional.
Em síntese, por mais que neste meio tempo existam alguns atos administrativos de encaminhamento, ainda assim eles não detêm potencial para interromper o prazo da prescrição intercorrente, considerando que não possuem cunho decisório ou instrutório.
Registre-se que é posicionamento consolidado que a prescrição intercorrente opera-se no lapso temporal de 03 (três) anos sem que existam atos administrativos com conteúdo instrutório, in verbis:
(…) Prescrição. Em sede preliminar, trata-se de analisar a ocorrência, ou não, de prescrição do débito excutido. De início, ressalte- se que a dívida em questão não é tributária, e sim penalidade de cunho administrativo, uma vez que a dívida surgiu por força do exercício de poder de polícia inerente à atividade administrativa. Por esse motivo, não se recorre à prescrição tributária, aplicando-se, por isonomia, o art. 1º do Decreto 20.910/32 (AgRg no AREsp 169.252/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 14/06/2012).
Na hipótese em comento, aplicou-se multa ao embargante em virtude do descumprimento do Termo de Embargo/Interdição, in verbis:
Auto de Infração Ambiental. Descumprir embargo na área embargada conforme Termo de Embargo e Interdição.
Nesse percorrer, a análise do decurso do prazo prescricional para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, no decorrer do procedimento administrativo, deve pautar-se nas regras contidas na Lei 9.873/99. Confira-se:
ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. No caso da cobrança de multa administrativa aplicada por ente da Administração Pública Federal, no exercício de seu poder de polícia, aplicam-se as disposições contidas na Lei n.º 9.873/99 com as alterações da Lei n.º 11.941/09. Verificada a inércia do exequente ao longo do processo, cabível o reconhecimento da prescrição intercorrente.
2.3. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PREVISTA NA LEI 9.873/99
Mister ressaltar que a Lei 9.873/99 regulou não só o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública, estipulando-a em cinco anos, mas também a hipótese de intervalos de tempo superiores a três anos sem a prática de atos pela autoridade que caracterizem impulso processual, depois de instaurado o Processo Administrativo Ambiental, in verbis:
Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
Da leitura do dispositivo legal, conclui-se que, instaurado o procedimento administrativo para apurar o fato punível, incide a prescrição intercorrente abordada pelo §1º do art. 1º, que é de três anos. Via de consequência, caso a Administração deixe o processo pendente de julgamento ou despacho por mais de três anos, forçoso será reconhecer a extinção da pretensão punitiva em razão da ocorrência da prescrição intercorrente.
Infere-se do Processo Administrativo Ambiental que o fiscal do IBAMA elaborou o auto infração, mesma data em que o ora embargante foi notificado, tendo apresentado defesa administrativa.
Insta concluir por meio do exame da descrição acima delineada, a qual, inclusive, corresponde ao que foi relatado pelo próprio embargante, que entre o Parecer Jurídico Complementar juntado ao Processo Administrativo Ambiental e a Decisão de 2ª Instância, houve o decurso de mais de três anos, prazo que excede, portanto, daquele que detinha a Administração para dar seguimento aos trâmites na esfera administrativa.
Destaque-se que o IBAMA, em sua impugnação, sequer alega ou comprova uma possível interrupção do triênio legal. Isso considerado, afere-se que houve um lapso superior a três anos sem que tivesse havido quaisquer atos que afastassem a inércia administrativa ou impulsionassem o processo na direção de seu objetivo final.
De rigor, pois, o reconhecimento da prescrição intercorrente administrativa – prazo trienal, de modo a tornar insubsistente a cobrança veiculada na ação executiva. (…)[2]
2.4. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PELA JURISPRUDÊNCIA
Pontua-se, ademais, que o acertado posicionamento deste r. Juízo atrela-se ao do Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO e dos demais Tribunais Pátrios, no sentido de que um mero encaminhamento não se presta a interromper a prescrição (mesmo que intercorrente), bem assim os atos que não visam a apuração de fato.
É teor dos julgados, ipsis litteris:
“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRQ/RS. MULTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. Ocorre a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho (art. 1º, §1º, da lei 9783/99). Hipótese em que restou configurada a inércia da Administração, uma vez que a existência de meros despachos de encaminhamentos e apresentação de relatório/voto não conduz, por si só, a interrupção da prescrição, uma vez que tais atos não possuem conteúdo decisório. Verba honorária mantida. (TRF 4ª Região, Ap. Cível nº 5006966-40.2014.4.04.7117/RS, Quarta Turma, Rel. Cândido A.S. Leal Junior, DJe 26.11.2015)
No mesmo sentido está o c. STJ, ipsis litteris:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ANULATÓRIA DE MULTA AMBIENTAL E EMBARGO. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AGRAVO REGIMENTAL DO IBAMA DESPROVIDO. 1. A Lei 9.873/99, que estabelece o prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal direta e indireta, prevê em seu art. 1., § 1, que incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso, ou seja, prevê hipótese da denominada prescrição intercorrente. 2. Cumpre ressaltar que, in casu, o próprio IBAMA reconheceu a ocorrência da prescrição intercorrente, consoante parecer técnico recursal e parecer da equipe técnica do IBAMA em Brasília. 3. A prescrição da atividade sancionadora da Administração Pública regula-se diretamente pelas prescrições das regras positivas, mas também lhe é aplicável o critério da razoabilidade da duração do processo, conforme instituído pela EC 45/04, que implantou o inciso LXXVIII do art. 5o. da Carta Magna. 4. Agravo Regimental do IBAMA a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 613.122/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 23/11/2015)
2.5. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO TRF-4 SOBRE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
O posicionamento é este também para o e. TRF1, verbis:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. DEMORA EXCESSIVA NA NOTIFICAÇÃO DO INFRATOR QUANTO AO RESULTADO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. LEI Nº 9.873/1999, ART. 1º, § 1º. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo o entendimento jurisprudencial firmado nesta Corte é cabível a exceção de pré-executividade para a discussão de questões de ordem pública como os pressupostos processuais, as condições da ação e os vícios objetivos do título executivo ligados à certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo, desde que não demandem dilação probatória, hipótese ocorrente nos autos, uma vez que a matéria discutida nos autos é exclusivamente de direito. 2. Estabelece o art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999 que “incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso”. 3. Na espécie, transcorreu prazo superior a três anos entre a decisão administrativa irrecorrível e a devida notificação do executado em…, com a juntado do AR da notificação em… 4. O IBAMA não pode se beneficiar de sua própria desídia, consistente na falta de diligência razoável na efetivação do ato de notificação do infrator. 5. Apelação do IBAMA a que se nega provimento. ‛(AC 0001543-13.2009.4.01.3701 / MA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.516 de 22/08/2014)
A este par, nota-se claramente que os meros encaminhamentos prolatados no cunho administrativo não são considerados como atos capazes de causar a interrupção do prazo prescricional, ante ao seu condão exclusivamente interno (mera movimentação entre setores do próprio IBAMA) e dissociado de qualquer hipótese que caracterize apuração de fato.
Nesse contexto, cumpre considerar que a prescrição punitiva intercorrente se dá enquanto perdurar o Processo Administrativo Ambiental apuratório, bastando que, de forma injustificada, não haja apuração do fato tido como infracional por mais de 3 (três) anos, como é o caso dos autos que seguem tramitando na instância administrativa.
Ressalta-se que o procedimento administrativo é pautado pelo Princípio da Segurança Jurídica, nos termos do art. 95, do Decreto 6.514/08, o que não permite que a inércia da administração pública eternize os processos administrativos.
Dessa forma, conforme preceitua o § 2º do art. 21 do Decreto 6.514/08, o Auto de Infração Ambiental sucumbiu à prescrição, vez que não houve anteriormente nenhum ato inequívoco da administração que importe apuração do fato, estando presente a prescrição intercorrente neste caso.
Portanto, requer seja reconhecida e declarada a prescrição intercorrente operada no Processo Administrativo Ambiental correlato, determinando o arquivamento do feito relativo ao Auto de Infração Ambiental, cancelando, ainda, os seus acessórios, considerando as circunstâncias alhures explicitadas.
3. DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
O instituto de tutela provisória está previsto no art. 294, do CPC, in verbis:
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar -se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
De sua parte, a tutela provisória de urgência caracteriza-se pela existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, aliando-se este quesito à potencialidade lesiva ao resultado útil do processo, ipsis litteris:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Sabe-se que o respectivo pedido serve para antecipar os efeitos que decorrerão de uma futura e incerta (mas provável) decisão judicial favorável. Esse critério extrai-se de todo o contexto exposto na ação, sendo que, caso seja possível, de plano, o convencimento acerca da probabilidade do direito invocado, atrelando-se a isso o perigo de dano, estaremos diante da necessidade (e possibilidade) do deferimento da tutela de urgência.
3.1. DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA
No caso dos autos, ambos os requisitos estão presentes. A probabilidade de direito, no caso dos autos, se encontra perfeitamente visível, eis que o Processo Administrativo Ambiental sucumbiu à prescrição da pretensão punitiva e a intercorrente quando o IBAMA manteve-se inerte entre (PRIMEIRO ato interruptivo da prescrição – cientificação do autuado com o recebimento do AR) e a data de hoje, porque entre os citados atos passaram-se 09 (nove) anos e 05 (cinco) meses.
Por tal razão, justifica-se a possibilidade de suspensão dos atos administrativos eivados da mácula ora noticiada. O presente pedido tem por finalidade a retirada do nome do Requerente da lista de áreas embargadas do IBAMA, na medida em que os atos praticados posteriormente no âmbito administrativo estão fadados ao reconhecimento da nulidade, decorrente, é claro, do transcurso do prazo prescricional previsto na lei.
Por básico, não faz sentido manter constrições por período indefinido se, desde hoje, mostra-se presente a prescrição no referido feito. Ora, os atos já praticados serão desconstituídos com o arquivamento do feito administrativo, pontuando-se que qualquer impulsionamento posterior ao transcurso do prazo prescricional será elencado como nulo.
Não bastasse, houve a inclusão do nome do Requerente na lista de áreas embargadas do IBAMA, fato que está lhe causando severos prejuízos para a continuidade de suas atividades regulares.
Por isso, não subsistem razões para que mantenha-se o nome do Requerente na lista do IBAMA se o ato originário (Auto de Infração Ambiental e Termo de Embargo) foi alcançado pela prescrição, considerando que tais atos (e todos os subsequentes) devem ser considerados inexistentes.
