EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL
Requerente, por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., propor a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA INIBITÓRIA com fundamento nos arts. 294, 300, 303, 319, 497 e 536 e seguintes do Código de Processo Civil, bem como 151, V, do Código Tributário Nacional, em face da ÓRGÃO AMBIENTAL, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.
1. DOS FATOS
A REQUERENTE é empresa que se dedica à disposição final de resíduos sólidos urbanos há mais de vinte anos e sempre operou seu empreendimento com as devidas licenças ambientais, sendo responsável pela disposição final dos resíduos.
Desta forma, uma parcela importante da Região Metropolitana, em que existe séria carência de áreas para destinação de resíduos sólidos e as existentes se encontram em via de saturação, era atendida pelo empreendimento da REQUERENTE na forma de bibliografia técnica.
Desta forma, foi apresentado o memorial de caracterização do empreendimento relativo a projeto de ampliação do aterro sanitário que visava prolongar a vida útil do empreendimento. Ato contínuo ao protocolo do requerimento das licenças, foram apresentadas as pertinentes publicações como exige a legislação ambiental.
Inicialmente adveio manifestação da REQUERIDA, que revelou serem necessárias informações complementares para apreciação do pedido de licenças relativas a: (i) coeficientes de permeabilidade; (ii) perfil geológico e geotécnico; (iii) mapa potenciométrico; e (iv) monitoramento das águas subterrâneas.
Sobreveio ainda, manifestação da Gerência do Setor de Gestão de Processos da REQUERIDA que relatou a existência de procedimento para apuração de passivos ambientais na área existente entre os dois maciços dos aterros sanitários em que se pretendia fazer a ampliação da área licenciada.
Novamente a Gerência do Setor de Gestão de Processos da REQUERIDA se pronunciou no seguinte sentido: (i) haveria procedimento de investigação de passivos na área e existiriam riscos ao uso humano de águas subterrâneas; (ii) o empreendimento deveria ser alvo apenas de licença prévia; (iii) havia necessidade de ampliação da estação de tratamento de efluentes existente e está deveria ser detalhada; (iv) o sistema de captação de gases não seria citado no projeto; (v) seria necessária a apresentação de estudo de estabilidade; (vi) a área seria de potencial risco à captação de águas subterrâneas; (vii) recomendou-se a apresentação de programa de educação ambiental, plano de comunicação com a comunidade e outorgas do DAEE para captação e lançamento; e (viii) recomendou-se que sejam solicitadas da REQUERENTE as respectivas complementações.
Sem qualquer aviso prévio a condução do processo sofreu redirecionamento quando a autora ignorando as manifestações anteriores por complementações propôs sem qualquer fundamento objetivo o indeferimento do requerimento sumário do requerimento.
Nos termos do parecer que relatou as complementações de natureza técnica solicitadas pelas áreas técnicas pertinentes, determinou-se o indeferimento do pedido de indeferimento com base na insuficiência de informações apresentadas e quantidade de complementações necessárias, sem que se tivesse dado oportunidade para que a REQUERENTE fizesse os ajustes necessários.
Em razão da falta de razoabilidade no procedimento de licenciamento ambiental em que ocorreu o indeferimento do requerimento de licenças, a REQUERENTE foi obrigada a refazer os estudos para apresentação de novo pedido.
Eis que segundo este novo requerimento foi emitida Licença Prévia para ampliação pretendida. Em razão da impossibilidade do empreendimento deixar de receber os resíduos dos oito Municípios atendidos no Estado sob pena de grave risco à salubridade urbana a REQUERENTE não teve outra opção que operar o aterro sanitário acima da cota licenciada a fim de que a cessação de sua atividade para atendimento de função pública não provocasse uma situação de risco sanitário aos Municípios atendidos.
Quando da vistoria da Agência Ambiental da REQUERIDA ao empreendimento constatou-se a inevitável operação do aterro sanitário acima da cota licenciada e lavrou-se o auto de infração para imposição de advertência.
Sucessivamente a REQUERENTE teve contra si lavrado os autos de infração para imposição de penalidade de multa por reincidência na operação do aterro acima da quota licenciada.
A parte de nova inspeção, a REQUERENTE teve contra si lavrado o terceiro auto de infração para imposição de penalidade de multa, no qual se descreveu a suposta infração da seguinte forma:
“Estar operando o empreendimento com a disposição irregular em nova camada de resíduos, ultrapassando a cota licenciada, não tendo atendido às exigências técnicas formuladas no auto de infração – imposição de penalidade de advertência, podendo comprometer a estabilidade de todo o maciço, bem como tornar as águas, o ar e o solo impróprios, nocivos ou ofensivos e/ou inconvenientes ao bem estar público”.
Apresentada defesa administrativa, a REQUERENTE alegou o que segue a ausência de julgamento do Auto de Infração Ambiental para permitir nova autuação por reincidência; a nulidade do auto de infração pela existência de vícios; a inexistência da infração imputada por falta de apuração com métodos utilizados para dimensionar e constatar a existência da infração e seus reais efeitos; a falta de apuração objetiva para constatação da responsabilidade da REQUERENTE; a desproporcional advertência prévia aplicada; e a desproporcionalidade da sanção aplicada.
Na análise efetuada pelo órgão ambiental autuante, mais especificamente pelo departamento jurídico, no seguinte sentido: (i) que não cabe a aplicação da Lei Federal 9.605/98 ao caso em análise, mas sim da Lei Estadual, aplicando-se o princípio da especialidade, o que enseja a análise recursal sob a ótica da legislação estadual; (ii) que a infração ambiental restou devidamente caracterizada, sendo certo que a operação do aterro acima da cota já havia sido constatada quando da apresentação do Levantamento Topográfico, que foi protocolado pela própria REQUERENTE; (iii) que a REQUERENTE mesmo ciente de sua condição irregular continuou operando normalmente sem o atendimento das exigências formuladas pela agência ambiental; (iv) a infração cometida pela REQUERENTE é de natureza grave, duplicando o valor da penalidade aplicada anteriormente, assim não há qualquer irregularidade no valor da penalidade da multa aplicada; (v) que não há o que se falar na aplicação dos arts. 139 e 143, § 3º do Decreto Federal 6.514/08 ao procedimento administrativo do Estado, por se tratar de regra com conteúdo de cunho específico, que disciplina atividades do próprio Governo Federal, as quais não dispõem de instrumento de conversão da multa por prestação de serviços para a recuperação do meio ambiente.
Por fim, foi recebida a notificação de indeferimento da defesa administrativa e ato contínuo, paralelamente, a REQUERENTE, de acordo com reunião técnica realizada com a REQUERIDA, apresentou plano de encerramento de aterro sanitário para regularização da atividade acima da cota licenciada.
Em razão do plano postulou-se que a multa simples fosse reduzida à razão de 90% (noventa por cento), de acordo com o art. 101, § 2º, do Decreto Federal 8.468/76 mediante a regularização da atividade, a qual restou indeferida.
Interposto recurso hierárquico, postulou-se: (i) ausência de motivação e da omissão quanto aos argumentos apresentados na análise da defesa administrativa; (ii) a nulidade do auto de infração pela existência de vícios; (iii) a inexistência da infração imputada por falta de apuração com métodos utilizados para dimensionar e constatar a existência da infração e seus reais efeitos; (iv) a falta de apuração objetiva para constatação da responsabilidade da REQUERENTE; (v) a desproporcional advertência prévia aplicada; e (vi) a desproporcionalidade da sanção aplicada.
Conforme informação técnica, as alegações de ordem técnica feitas pela REQUERENTE foram consideradas irrelevantes para acolhimento do recurso interposto e para a suspensão da multa aplicada, bem como concluiu-se que deveria ser mantida a manutenção da penalidade de multa imposta.
Enfim, proferida decisão pela Gerência da Agência Ambiental por não ter o recurso administrativo não trazido novos argumentos que pudessem descaracterizar o auto de infração ambiental aplicado, logo o pedido de redução da multa decorrente do plano de encerramento foi ignorado.
Especifica-se que a REQUERENTE buscou a regularização de sua atividade acima da cota mediante apresentação de estudos de monitoramento da estabilidade do maciço do aterro sanitário, segundo consta em parecer da REQUERIDA que atestou não haver riscos de estabilidade no período em questão. A REQUERIDA não aprovou a proposta inicial que previa o alteamento do aterro até a cota, mas foi considerada adequada a segunda versão que previa regularização do aterro até a cota.
Uma vez aprovada a viabilidade da operação até da cota, a qual foi o motivo da autuação que se busca desconstituir no presente, esta passou a constar das licenças de operação emitida em favor da REQUERENTE cuja validade foi prorrogada.
Ainda conforme inspeção da REQUERIDA realizada, verifica-se o pleno atendimento ao plano de encerramento e a existência de novas áreas objeto de processo de licenciamento ambiental para ampliação da capacidade de operação do aterro sanitário.
Interposto pela REQUERENTE, o recurso especial por se tratar de multa com valor com fundamento no art. 14, I, da Deliberação Consema Normativa 01/2013, e art. 3º, I do Decreto 55.087/09, com os seguintes fundamentos: (I) ausência de motivação e da omissão quanto aos argumentos apresentados na análise do recurso hierárquico; (II) a nulidade do auto de infração pela existência de vícios; (III) a inexistência da infração imputada por falta de apuração com métodos utilizados para dimensionar e constatar a existência da infração e seus reais efeitos; (IV) a falta de apuração objetiva para constatação da responsabilidade da REQUERENTE; (V) a desproporcional advertência prévia aplicada; e (vi) a desproporcionalidade da sanção aplicada.
Sucessivamente foi proferido parecer pelo Departamento de Gestão Ambiental IV pelo não cabimento do recurso especial, já que a instância recursal teria se encerrado com o indeferimento do recurso hierárquico e o valor da multa deveria então ser pago até a data de seu vencimento, sob pena de inclusão em Dívida Ativa, o qual foi homologado pelo Gerente da Agência Ambiental, sem qualquer outra análise.
Estes são em suma os fatos que interessam à presente demanda.
2. DO DIREITO
2.1. CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO
Conforme já descrito a REQUERENTE interpôs recurso ao CONSEMA sob os seguintes fundamentos: (i) ausência de motivação e da omissão quanto aos argumentos apresentados na análise do recurso hierárquico; (ii) a nulidade do auto de infração pela existência de vícios; (iii) a inexistência da infração imputada por falta de apuração com métodos utilizados para dimensionar e constatar a existência da infração e seus reais efeitos; (iv) a falta de apuração objetiva para constatação da responsabilidade da REQUERENTE; (v) a desproporcional advertência prévia aplicada; e (vi) a desproporcionalidade da sanção aplicada.
À medida que houve decisão proferida em grau de recurso, era plenamente cabível o manejo do recurso desde que respeitado o limite mínimo de alçada.
O não conhecimento do recurso interposto pela REQUERENTE nos moldes da legislação vigente gerou ferida grave a diversos princípios processuais consagrados expressamente e implicitamente pela Constituição Federal, bem como à letra dos diplomas que regulam o processo administrativo ambiental estadual.
Impedir o conhecimento do recurso administrativo interposto contra decisão proferida por órgão, significa em última análise a violação de diversos princípios de Direito Administrativo os quais: o da ampla defesa e do contraditório da revisibilidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da pluralidade de instâncias, entre outras.
Some-se que a Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da ampla defesa e do contraditório, situação que não vou observada com o represamento do recurso administrativo.
Não se argumente, de igual forma, que a Lei Federal 10.177/98 não se aplica ao presente feito, pois na forma de seu art. 2º, ela se aplica subsidiariamente aos processos administrativos com regramento específico.
Não distintamente, o art. 63, VIII, do diploma processual estadual garante expressamente o direito à interposição de recurso administrativo, posto isto, há normas que sustentam o cabimento de recurso contra as decisões administrativas de recursos e não há que se falar em limitação à interposição de recurso administrativo com previsão expressa em norma.
Sob a ótica da especialidade existem normas que solarmente garantem o direito ao recurso administrativo especial em matéria de infração ambiental, ocorrendo assim grave ferida ao devido processo legal e à ampla defesa, bem como à letra do diploma que regula o processo administrativo estadual.
Não há que se falar em limitação como no ato praticado pela REQUERIDA, inclusive a doutrina sobre o pleno cabimento dos recursos administrativos também dispõe:
“Os recursos administrativos são um corolário do Estado de Direito é uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato da Administração. Inconcebível é a decisão administrativa única e irrecorrível, porque isto contraria a índole democrática de todo julgamento que possa ferir direitos individuais e afronta ao princípio constitucional da ampla defesa, que pressupõe mais um grau de jurisdição”.
Assim, nos procedimentos referentes a auto de infração por desrespeito à legislação ambiental, caberá recurso especial ao CONSEMA quando houver decisão proferida em grau de recurso:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA PRETENSÃO VOLTADA À VEDAÇÃO DE INSCRIÇÃO JUNTO AO CADIN ESTADUAL, BEM COMO SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA MULTA ATINENTE AO AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL LAVRADO LIMINAR NEGADA DECISÃO MODIFICADA, COM APLICAÇÃO À ESPÉCIE DO DECRETO ESTADUAL Nº 55.087/2009, QUE REGULAMENTOU A LEI Nº 13.507/2009 INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL AO CONSEMA CABIMENTO DECISÃO MODIFICADA RECURSO PROVIDO PARA TAL FIM. De acordo com o Decreto Estadual nº 55.087/2089, que regulamentou a Lei nº 13.5072009, é estendido ao impetrante o direito de recorrer, ainda no âmbito administrativo, da decisão que negou provimento ao recurso hierárquico interposto (fls. 190/200), perante o CONSEMA Conselho Estadual do Meio Ambiente, presente também estando a hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito prevista no art. 7º, II, da Lei nº 10.522/2002. Assim, verifica-se que o requisito do “fumus boni iuris” restou devidamente demonstrado, assim como o “periculum in mora”, representado pelo prejuízo iminente que a inscrição no CADIN traz para a impetrante, pois a anotação restringe, dentre outros atos, a celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros, bem como repasses de valores de convênios ou pagamentos referentes a contratos, nos termos dos incisos do art. 6º da Lei 12.799/08, providências imprescindíveis à gestão pública e à iniciativa privada que com o Poder Público deseja contratar, sendo de rigor, pois, o provimento recursal. (TJSP; Agravo de Instrumento; Relator: Paulo Ayrosa; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Foro de São Bernardo do Campo – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/10/2014; Data de Registro: 28/10/2014)”
Em face do exposto nota-se que há previsão legal e doutrinária de que não se pode retirar da REQUERENTE o direito de apresentar recurso especial e como já ventilado na presente, o represamento do recurso em clara afronta à lei em sentido estrito mostra-se inadequado, assim como a violação se dá ainda à letra do art. 70, § 4º da Lei Federal 9.605/98, como aos diversos princípios que regem o processo administrativo: (i) ampla defesa, (ii) revisibilidade e (iii) pluralidade de instâncias.
Enfim, necessário reconhecimento do cerceamento do direito de defesa pelo não conhecimento do recurso especial formulado ao CONSEMA, para que este seja julgado pelo CONSEMA e consequentemente declarada a nulidade dos atos posteriores, ressaltando que foi impetrado Mandado de Segurança, para que seu recurso administrativo fosse conhecido, mas a ordem foi denegada por decadência.
2.2. DA INDEVIDA MANUTENÇÃO DA MULTA EM RAZÃO DA REGULARIZAÇÃO DA ATIVIDADE
Como já relatado a REQUERENTE buscou a regularização de sua atividade acima da cota mediante apresentação de estudos de monitoramento da estabilidade do maciço do aterro sanitário, segundo consta em parecer da REQUERIDA que atestou não haver riscos de estabilidade no período em questão.
A REQUERIDA não aprovou a proposta inicial que previa o alteamento do aterro até a cota, mas foi considerada adequada a segunda versão que previa regularização do aterro até a cota conforme parecer, o qual previa a vida útil do aterro.
Uma vez aprovada a viabilidade da operação até da cota, a qual foi o motivo da autuação que se busca desconstituir no presente, esta passou a constar das licenças de operação emitida em favor da REQUERENTE cuja validade foi prorrogada.
Ainda conforme inspeção da REQUERIDA verifica-se o pleno atendimento ao plano de encerramento e a existência de novas áreas objeto de processo de licenciamento Ambiental para ampliação da capacidade de operação do aterro sanitário.
Em que pese tenha sido postulada em sede dos recursos administrativos, os argumentos foram ignorados.
Sem embargo, nos termos do art. 101, § 2º do Decreto Estadual 8.468/76, as multas podem ser reduzidas em até 90% caso haja regularização da atividade e desaparecimento da causa que motivou a penalidade.
O art. 71, § 4º, da Lei Federal 9.605/98, por sua vez, dá guarida para que a multa administrativa por infração ambiental possa ser reduzida, assim como preceitua o art. 9º, da Lei Estadual 997/76, as multas podem ter sua exigibilidade suspensa quando o infrator por adotar medidas específicas para fazer cessar ou corrigir a degradação ambiental, ao contrário do alegado no voto de que não existiria respaldo legal.
Presente desta forma o arcabouço legal a permitir a redução da multa em razão da regularização da atividade por determinação judicial se a REQUERIDA ignorou injustificadamente a aplicação da redução da multa em razão da regularização da atividade como em precedente análogo do E. TJSP:
“RECURSOS DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. MEIO AMBIENTE. 1. AUTO DE INFRAÇÃO. VAZAMENTO DE AMÔNIA NA ATMOSFERA. CONTAMINAÇÃO DO AR E TRABALHADORES DA INDÚSTRIA. O dano ambiental é evidente, já que existem, nos autos, diversos documentos indicando a ocorrência do acidente, com vazamento de amônia na atmosfera, o que, inclusive, provocou a internação no hospital de 8 funcionários da indústria. Responsabilidade objetiva. Multa que obedeceu aos comandos constitucionais e legais quanto a sua quantificação. APLICAÇÃO DO §2º DO DECRETO ESTADUAL 8.468/76. CUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ÓRGÃO AMBIENTAL. REDUÇÃO DA PENALIDADE. Havendo cumprimento das exigências impostas pela CETESB, é possível a redução da penalidade até o patamar de 90%. No caso concreto, ante a repercussão do dano e porte da empresa, a multa deve ser reduzida em 50%. 3. Sentença reformada. Recurso da CETESB parcialmente provido e recurso do particular prejudicado” (TJSP. Ap Rel. Des. Marcelo Berthe Carvalho. 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente. Jul. 14/12/2017).
Pelo exposto, nada obsta que a multa simples possa ser reduzida em até 90% se infração que deu origem à sanção desapareceu com a regularização da atividade chancelada pela própria REQUERIDA.
Some-se que cumulativamente à redução importa ainda aplicar o desconto de 30% (trinta por cento) para pagamento da multa nos termos do art. 97, Parágrafo Único, do Decreto Estadual 8.468/76.
3. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Como sabido, os pressupostos para concessão de antecipação de tutela de urgência são a probabilidade do direito e o risco ao resultado útil do processo nos termos do art. 294 e 300 do CPC.
No que tange a relevância da demanda, esta foi devidamente exposta no mérito e demonstrada através de vasta documentação relativa ao processo administrativo ambiental acostada com a presente.
Como exposto nesta peça houve em relação ao processo de julgamento do auto de infração e à lavratura do próprio: (i) vício no processo administrativo por cerceamento de defesa pelo não conhecimento do recurso especial oferecido; (ii) desconsideração à hipótese de inexigibilidade de conduta diversa a afastar a culpabilidade porque os Municípios atendidos não poderiam restar sem a destinação de seus resíduos enquanto se fazia exigência desproporcional no processo de licenciamento ambiental para ampliação do aterro sanitário; (iii) ausência de aplicação às hipóteses legais de redução da multa em razão da regularização feita; e (iv) desproporcionalidade da multa aplicada.
Todos estes vícios de autuação impedem a regular execução fiscal do suposto débito, nos termos da Lei Federal 6.830/80, em razão de auto de infração ambiental sobre o qual pesem tamanhos desajustes.
Também o risco ao resultado útil do processo é evidente, pois como a REQUERENTE não efetuará o pagamento da ilegal multa imposta terá início a cobrança judicial do débito e os efeitos da inclusão no CADIN surgirão.
Na verdade, na forma do art. 3º, da Lei Estadual 12.799/08, a REQUERENTE sofrerá os efeitos da inscrição no CADIN, tais como perda de incentivos e recursos financeiros de que normalmente se utiliza para suas atividades industriais, assim como está impossibilitada de obter certidões negativas da Fazenda Pública para diversas atividades e principalmente terá seus recebimentos decorrentes de contratos administrativos represados.
Igualmente versa o art. 151, V, do CTN sobre a possibilidade de antecipação de tutela para suspender a exigibilidade de crédito decorrente de sanção administrativa:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Inciso incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) (Vide Medida Provisória nº 38, de 13.5.2002).”
