Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) Federal da Vara Federal da Subseção Judiciária de
Parte autora, brasileiro (a), estado civil, profissão, inscrito (a) no RG sob o n… e CPF…, residente e domiciliado (a) na Rua…, n…, Bairro…, Cidade/UF, CEP…, endereço eletrônico…, vem, por seus advogados, à presença de Vossa Excelência, propor ação de restituição de animal silvestre com pedido de tutela de urgência contra Parte ré, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n…, com sede na Rua…, n…, Bairro…, Cidade/UF, CEP…, endereço eletrônico…, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
1. Da síntese dos fatos
No dia, foi lavrado Auto de Infração Ambiental nº, em desfavor de , acima qualificado por supostamente ter infringido a Lei 9.605/98 em seu artigo 29, inciso III, conforme descrito no auto de infração.
O autor, é idoso e atualmente conta com mais de 72 anos de idade, sendo aproximadamente 20 anos convividos com os papagaios, já que as aves eram de seu falecido pai e no leito de sua morte rogou ao autor para que cuidasse das aves pelas quais nutria grande estima e consideração, alegação esta que poderá ser oportunamente provada com a oitiva de testemunha ao final qualificada.
Alega que desconhece de onde seu pai adquiriu as aves na época, já que era bem comum esse tipo de criação, complementa ainda que, seus familiares todos conheciam as aves, uma vez que se tornaram membros efetivos da família.
Relata que as aves desde a mais tenra idade foram criadas no seio familiar, sendo muito bem tratadas com alimentação balanciada e com vasta variedade de frutas, apresentando comportamento completamente domesticado e dócil, sendo que era o xodó de seu falecido pai e da família toda.
O autor levou as aves para morar em sua residência, atendendo a súplica derradeira de seu pai que faleceu em 2015.
No auto de infração consta ainda, a descrição e apreensão de duas araras caninde (ara ararauna), conforme descrito, documento em anexo.
Contudo esclarece o autor que as araras foram doadas a ele por um amigo da família o Sr., que as adquiriu legalmente, sendo ambas registradas estando devidamente identificadas pelas anilhas nº IP – NF e nº IP – NF, conforme documentos em anexo.
O autor alega que se sentiu demasiadamente constrangido quando os agentes fiscais o abordaram, uma vez que foram hostis e no primeiro momento o trataram como se fosse um bandido, sendo que entraram em sua residência extremamente armados, deixando o autor e sua esposa em estado de choque.
É importante salientar que, o autor é pessoa pobre, honesta e de conduta ilibada, conforme se faz prova a certidão de antecedentes criminais em anexo, nunca foi processado, e tão pouco teve seu nome envolvido em qualquer tipo de conduta criminosa, de modo que é referência da moral e dos bons costumes na comunidade onde mora.
O autor é aposentado vive com o os parcos recursos de sua aposentadoria, nunca promoveu qualquer tipo de criação ou venda de animais, muito pelo contrário, tanto ele quanto sua esposa, sempre acolheram animais abandonados oferecendo a eles uma chance de vida.
No entanto, depois do fato o autor e sua esposa entraram em estado depressivo e de profunda tristeza, ambos se sentem injustiçados, uma vez que sempre trataram, acolheram e defenderam os animais.
O casal de idosos não possuem filhos e tinha as aves como se os fossem, pois como relata sua esposa em todas as manhãs em que era oferecido as frutas, os cereais e as sementes, as aves sempre conversavam com ela e com o autor, tamanha a felicidade, intimidade e nível de domesticação em que se encontravam.
De fato, conforme relatado pelo autor, não há de se negar que existe um vinculo afetivo entre ambos, aves e o casal de idosos, formado sobretudo pelo passar dos anos e pelo afeto e cuidado com que sempre foram tratados.
Ademais por serem pessoas de idade avançada, o fardo do sofrimento oriundo da separação das aves, tem sido pesado demais para ambos, refletindo na condição da saúde e qualidade de vida, ocasionando diversos problemas de saúde, tais como insônia, abalo emocional, tristeza profunda, pressão alta, etc.
Por diversas vezes o autor tentou reaver as aves, sendo que protocolou no ultimo dia 10 de junho uma impugnação ao Auto de Infração requerendo a posse das aves, bem como, a anulação ou redução da multa outrora aplicada, no entanto, até a presente data não houve resposta.
O autor não agüenta a situação em que esta passando, não suporta mais esperar, chora dia e noite, relata sua esposa e com tudo o que lhe aconteceu o mesmo ficou desnorteado, perplexo, já que é pessoa de pouco estudo, motivo pelo qual não lhe restou alternativa senão socorrer-se da presente medida judicial.
2. Do direito
2.2 Do princípio da razoabilidade
Implícito na Constituição Federal de 1988, o princípio da razoabilidade, vem sendo cada vez mais aplicado pela doutrina pelos magistrados e pelos Tribunais Superiores.
Segundo este princípio necessário a observância dos critérios aceitáveis do ponto de vista racional. Tendo o administrador a liberdade de adotar a providência mais adequada dentre aquelas cabíveis, não pode ele, portanto, transpor os limites estabelecidos em lei.
Cabe, então, ao aplicador da lei ponderar sobre o que melhor possa atender ao interesse público naquela situação. O homem-médio, que deve ser regrado pelos anseios da coletividade, não deve agir utilizando-se de sua libido, de interesse próprio, deve ele sempre buscar o bem comum, sob pena de infringir o princípio da finalidade e da legalidade.
O ato administrativo que não observa o princípio da razoabilidade, não está em conformidade com a lei e é passível de controle pelo Poder Judiciário.
Contudo, não se pode falar aqui que o judiciário está invadindo a discricionariedade do administrador pelo simples fato dessa liberdade estar sempre vinculada à lei.
O judiciário deve analisar a proporção utilizada entre o meio e o fim que a lei deseja alcançar, para que com isso seja alcançada a mais lidima justiça.
Por tal motivo, invocamos o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE para que o caso em questão, requerendo que o fato seja apreciado por Vossa Excelência, com fundamento neste principio constitucional, a fim de permitir que a decisão, seja coerente, justa, racional e razoável.
Acerca da moderação essencial ao Princípio da Razoabilidade, o insigne dispõe que:
A razoabilidade é um conceito jurídico indeterminado, elástico e variável no tempo e no espaço. Consiste em agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como, as circunstâncias que envolvem a pratica do ato.
A letra da lei é fria, texto expresso, taxativo que não pondera as circunstancias, necessário pois, que na aplicação da lei haja uma ponderação, justamente para mitigar o rigor da lei, a fim de aplicar antes da lei “injusta”, a Constituição e os princípios constitucionais da proporcionalidade, da razoabilidade, da dignidade humana (art 1º inciso III, CF.).
Desta feita, podemos concluir que os atos devem ter por fundamento a idéia do que é necessário para se alcançar o fim perseguido. Na possibilidade de existir outra forma de aplicar a lei que seja menos danosa, mas que também seja capaz de atingir aquilo que se almeja , essa deverá ser aplicada.
Em muitos casos semelhantes que chegam aos tribunais, o entendimento é de que animais silvestres mantidos fora de seu habitat por longo tempo não devem mais ser retirados de seus donos.
Assim temos diversos julgados em nossos Tribunais de casos idênticos ao do autor, vejamos:
“AMBIENTAL. CRIAÇÃO DE PASSERIFORMES EM CATIVEIRO. ANIMAIS SILVESTRES JÁ DOMESTICADOS. AUSÊNCIA DE CADASTRAMENTO. APREENSÃO PELO IBAMA. LEI N. 9.605/1998. APLICAÇÃO DE MULTA. CONVERSÃO EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ART. 18, IN 79/2005). REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO AO
MEIO AMBIENTE. NECESSIDADE DE PROTEÇÃO AOS ANIMAIS. MANUTENÇÃO DA GUARDA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE . SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. 1. Conforme andamento processual, o Agravo de Instrumento n. 2006.01., interposto da decisão em que deferida a antecipação de tutela, encontra-se com baixa definitiva. 2. Considerou a juíza: a) quanto à isenção da multa, embora o art. 11, § 2º, do Decreto 3.179/99″trate de atividade discricionária da Administração, cabe ao Judiciário verificar se a ré, ao aplicar a sanção, agiu obedecendo às normas e princípios legais, mesmo porque a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, dispõe que”a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”; b)”não há nos autos qualquer fundamentação para o indeferimento do benefício ao autor e tudo leva a crer que tal benefício não foi sequer cogitado pela Administração”; c) por se tratar de benefício que a lei oportunizou ao particular, não poderia deixar de ser observado pela autoridade administrativa; para que fosse negado, seria imprescindível que houvesse a efetiva análise das circunstâncias fáticas e a fundamentação da decisão, observados os princípios da razoabilidade, da moralidade e da finalidade”; d)”é função do aplicador do direito a adequação da lei à realidade, atento aos fins sociais a que ela se dirige, nos termos do art. 5ºda LICC. Dessa forma, entendo extremamente desarrazoada a aplicação de uma multa de a pessoa com rendimento médio mensal de “. 3. Diz o Autor na inicial:
a)” os espécimes estão em perfeitas condições físicas e bem cuidados, corroborando esse entendimento o fato de o autor ter sido nomeado depositário dos animais “; b) os animais já estão domesticados,” seja por terem nascido em cativeiro de pais que já se encontravam na mesma situação, seja por já terem perdido a liberdade há tanto tempo que já se tornaram totalmente dependentes do ser humano, mesmo para suas necessidades básicas, sendo que, se soltos, não tardariam a morrer “. Desinfluente, assim, a alegação de que”o autor em momento algum da inicial formula pretensão quanto à guarda dos animais, o que revela a violação pela sentença ao princípio da congruência”, razão pela qual não há falar em sentença extra petita. 4. Dispunha o Decreto n. 3.179/99:”Art. 11 § 2º No caso de guarda doméstica de espécime silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode a autoridade competente, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a multa, nos termos do § 2º do art. 29 da Lei no 9.605, de 1998″. 5. Administrativamente, peticionou o Autor, de próprio punho:” Fui multado no valor de 10.000 mil reais não tenho como pagar sou pobre e só ganho um salário mínimo e é com este salário que sustento a minha família (…) não sobra nada nem pra compra alguma coisinha a mais e não tem ninguém que está trabalhando para poder me ajudar “(sic). Pelo que se pode inferir, não se sustenta o argumento de que” o Autor em momento algum no processo administrativo requereu que lhe fosse concedido o perdão da multa “. 6. Em caso análogo julgou o TRF da 5a Região:”como de fato é comum diante de longo convívio (mais de 10 anos), efetivou-se a afetação emocional entre o Impetrante, então depositário, e os animais, já domesticados. Mostra-se inviável a apreensão dos mesmos, para fins de que continuem em cativeiro de posse do IBAMA, longe dos donos a que estão emocionalmente vinculados, bem como a sua soltura em razão da impossibilidade de adaptação ao meio ambiente. Tornaram-se animais que não desenvolveram instintos de caça e de defesa e, provavelmente, não se adaptariam ao convívio com animais de sua própria espécie”(APELREEX , Rel. Desembargador Federal Segunda Turma, DJE de 04/03/2010). 7. De outra feita decidiu o TRF da 4a Região:” Não faz sentido em mudar-se o ‘habitat’ de animais silvestres mantidos em cativeiro doméstico por mais de vinte anos, seja pela perda de contato com o ‘habitat’ natural, seja pelos laços afetivos estabelecidos no novo ‘habitat’, seja pelo risco de frustrar-se a readaptação com possibilidade de evento letal “(APELREEX , Rel. Desembargador , Quarta Turma, D. E. De 28/09/2009). 8. Em impugnação à contestação, requereu o Autor conversão da multa em prestação de serviços, ao argumentado de que”não há que se falar em discricionariedade no ato de conversão da multa pela Administração, uma vez que, preenchidos os requisitos legais para o ato, conta o administrado com direito subjetivo à sua concessão”.
9. Considerando-se as condições econômicas do Autor e em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, afigura-se cabível a alternativa, prevista na Instrução Normativa n. 79, de 13/12/2005, do IBAMA, cujo art. 18 prevê:”Na impossibilidade da reparação ou da indenização do dano ambiental, assim devidamente avaliado pelo Ibama, o infrator poderá pleitear a conversão da multa em prestação de serviços de forma direta ou indireta, objetivando a preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, na forma prevista no art. 72, § 4º, da Lei nº 9.605/98 e 2º, § 4º, do Decreto 3.179/99″. 10. Sobre o tema, deliberou esta Corte:”1. Consoante Acordo de Cooperação Técnica firmado entre o IBAMA/MG e a Defensoria Pública da União, pode-se converter multa ambiental (por manutenção em cativeiro de 07 pássaros silvestres brasileiros) em medida de cunho educativo (prestação de serviços de preservação, melhoria e recuperação), a teor do art. 72, § 4º, da Lei nº 9.605/98, não vicejando a mera vontade do IBAMA em denunciar o aludido pacto, que, enquanto vigente, assegura à autora a conversão aludida, que, ao que consta, ostenta a necessária eficácia comum às sanções (reprimir e educar). 2 – Há previsão legal para que o Juiz deixe de aplicar a pena (§ 2º do art. 29 da Lei nº 9.605/99 e art. 11, § 2º, do Decreto nº 3.179/99) e, no caso, não há notícia de que as aves, embora da fauna silvestre brasileira, estejam em risco de extinção”(AG , Juiz Federal Convocado , Sétima Turma, DJ de 09/11/2007). 11. Deve-se considerar, ainda, não haver registro de que o Autor seja reincidente no cometimento da infração em questão . 12. Apelação parcialmente provida para restabelecer a pena de multa, reduzida ao valor de convertendo-a em medida de cunho educativo (prestação de serviços de preservação, melhoria e recuperação do meio ambiente), a ser estabelecida pelo juiz da execução (AC – APELAÇÃO CIVEL – , DESEMBARGADOR FEDERAL , TRF-1, 5a Turma e-DJF1 DATA:11/05/2012 PÁGINA:1453)”
DIREITO CONSTITUCIONAL E AMBIENTAL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. IBAMA. PAPAGAIO. AMBIENTE DOMÉSTICO. MANUTENÇÃO POR MAIS DE UMA DÉCADA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. APREENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A sentença, ratificando decisão antecipatória, manteve o autor na posse de ave silvestre, espécie amazona a esteiva, convencida de que, a luz do princípio da razoabilidade, um papagaio criado no convívio familiar por 16 anos, adaptado ao ambiente doméstico, tem hábitos de ave de estimação, e não ficaria mais protegido em seu habitat natural. 2. A posse de ave silvestre sem autorização ou permissão da autoridade competente constitui infração ambiental, entretanto, nas circunstâncias especiais, impõe-se analisar o caso, à luz do princípio da razoabilidade, levando-se em conta o bem estar do animal. 3. A declaração do autor, subscrita por duas testemunhas, fotos da ave com o irmão dele, e atestados de dois veterinários, testificam o tempo de convivência, os cuidados ao animal, e seu bom estado de saúde, inexistindo indícios de que comercialize animais. 4. A permanência do papagaio no ambiente doméstico por mais de uma década é sugestiva de que o seu retorno ao meio natural poderá causar-lhe dano irreversível se precisar lutar pela própria sobrevivência, sendo que o longo período em cativeiro doméstico mitiga a sua qualificação como silvestre. Precedentes do STJ. 5. Agravo retido não conhecido. Apelação e remessa necessária desprovidas. (TRF-2 – APELRE: RJ, Relator: Desembargadora Federal NIZETE LOBATO CARMO, Data de Julgamento: 17/11/2014, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 26/11/2014)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR. CRIAÇÃO DOMÉSTICA DE AVE SILVESTRE – PAPAGAIO “NÊGO” ( AMAZONA AESTIVA ) – SEM A DEVIDA PERMISSÃO, LICENÇA OU AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. PRETENSÃO DA FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL EM VÊ-LA DEVOLVIDA À VIDA SELVAGEM OU ENTREGUE A ZOOLÓGICO: DESPROPÓSITO, NA SINGULARIDADE DO CASO (AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE). ANIMAL JÁ DOMESTICADO E MUITÍSSIMO BEM TRATADO POR PESSOA QUE LHE DEDICA AFETO E DISPENDIOSOS CUIDADOS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO IBAMA REJEITADA. RECURSO DO AUTOR PROVIDO.
1. A diligência que foi levada a efeito por equipe de policiamento ambiental do Estado de São Paulo, resultou na autuação (multa) e apreensão de quatro aves silvestres, dentre as quais o papagaio “Nego”, por infração ao artigo 25, § 3º, inciso III, da Resolução SMA nº 48/2014 – ter em cativeiro espécies da fauna nativa silvestre sem autorização do órgão ambiental competente. Referida norma infralegal da Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo dispõe sobre as condutas infracionais ao meio ambiente e suas respectivas sanções administrativas, em regulamentação à Lei Federal nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, ao Decreto Federal nº 6.514, de 22 de julho de 2008, e ao Decreto Estadual nº 60.342, de 04 de abril de 2014. Logo, não se afigura descabida a indicação do IBAMA como parte passiva, até porque remanesce interesse quanto à manutenção e guarda definitiva do pássaro. Nada impede, porém, que o tema seja detidamente analisado no feito originário, oportunizado o contraditório.
2. Os documentos acostados aos autos (auto de infração ambiental e anexos) demonstram que a ave não sofria maus tratos e nem há indícios de que os agravantes desenvolvam atividade econômica ligada à comercialização de aves silvestres.
3. Na singularidade, a devolução da ave – aclimatada a um suave cativeiro, sem sofrer maus tratos e sendo bem cuidada – ao seu habitat natural ou mesmo a entrega a zoológicos não seria razoável tendo em vista que já está adaptada ao convívio doméstico há muito tempo; já perdeu o contato com o habitat natural (se é que algum dia o teve) e estabeleceu laços afetivos com os agravantes, de modo a tornar a mudança arriscada para a sobrevivência da ave, com perigo de frustração da suposta readaptação.
4. Ao Judiciário cabe também aplicar a lei atendendo a seus fins; a legislação ambiental específica dos animais busca a proteção deles, e de modo algum a ave carinhosamente chamada de “nêgo” estaria melhor se lançada à sanha de seus predadores ou aprisionada em zoológico. Destarte, deve ser, mesmo que excepcionalmente, reconhecido o direito da parte agravante de permanecer na posse e propriedade da ave indicada na peça inicial.
5. Preliminar arguida em contraminuta rejeitada. Agravo de instrumento provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0027849-97.2015.4.03. – 2015.03./SP – Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO – Agravante: e Outro – Agravado Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis IBAMA. Origem: JUÍZO FEDERAL DA 17 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP – 00230799420154036100 17 Vr SÃO PAULO/SP.
Decisão: AgInt no REsp nº 1.389.418-PB Órgão julgador: Segunda Turma do STJ (Rel. Min. Og Fernandes) Data de julgamento: 21.09.2017 Resumo fático: Após denúncia anônima, o IBAMA determinou a apreensão de papagaio (animal silvestre) em residência da Dona Izaura, idosa de setenta e cinco anos. O papagaio vivia em ambiente doméstico com a idosa há cerca de quinze anos, sem que ela tivesse qualquer licença, autorização ou nota fiscal que justificasse a posse do animal. Com base na política de combate ao comércio clandestino de animais silvestres e na proteção constitucional à fauna, o IBAMA lavrou auto de infração. Comentários: A decisão do STJ foi no mesmo sentido das decisões das instâncias inferiores• (juízo de 1º grau e TRF-5), configurando uma unanimidade do Judiciário em garantir a posse de animal silvestre quando firmado laços afetivos. Ademais, esta decisão foi no mesmo sentido da jurisprudência do STJ, que já havia decidido da mesma forma em casos semelhantes. Por meio do princípio da razoabilidade, o STJ reconheceu a excepcionalidade da proteçâo a fauna quando se tratar de animal silvestre em ambiente familiar. Em outras palavras, a relação afetiva entre humano e animal silvestre recebeu maior tutela que a proteçâo a fauna. Trata de mais um caso no qual o Judiciário reconheceu a proteção aos animais como valor autônomo à fauna, embora, neste caso, tenha havido associação entre o interesse do animal e o interesse da idosa/humano. O Judiciário olhou para os hábitos e cotidiano do papagaio para descobrir qual era seu melhor interesse. Trata de típica abordagem de interesses de sujeito de direito incapaz, não de mero objeto. O juízo de primeiro grau até considerou o papagaio não apenas um animal de estimação, mas integrante do núcleo familiar da autora. “Ademais, há de se ressaltar o vínculo afetivo existente entre o papagaio e sua dona. Para uma senhora de 75 (setenta e cinco) anos, um papagaio não é apenas um mero animal de estimação, está integrado ao núcleo familiar”(fl. 209 dos autos apud STJ, voto-relator, p.05) Trecho da decisão do TRF-5, seguida pelo STJ: “Nessas condições, a reintegração da ave ao seu habitat natural, conquanto possível, pode ocasionar-lhes mais prejuízos do que benefícios. Consoante bem destacou o MM. Juiz a quo, a manutenção do papagaio” Leozinho “junto à autora é medida que se amolda perfeitamente ao princípio da razoabilidade, tendo em vista que a apreensão do papagaio em comento, que já convive há cerca de 15 anos com a autora pode ser por demais traumática tanto para a sua dona, uma senhora idosa de 75 (setenta e cinco) anos, como para o animal, que já possui hábitos de ave de estimação, o que inviabiliza a sua separação da dona e da casa onde vive.”
Diante do entendimento pacífico em nossas Cortes Superiores, requer a Vossa Excelência, que seja apreciado o pedido com base nos julgados acima ilustrados procedendo à devolução das aves ao autor e a sua esposa.
2.2 Da concessão da tutela de antecipada
Os artigos 300 ao 302 do CPC/ 2015 regulam as disposições gerais relativas à tutela provisória de urgência, sendo que para este ensaio o que nos interessa é a redação do artigo 300, ‘caput’ do novo CPC, assim redigido:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Dois, portanto, são os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência. Deve haver elementos que evidenciem:
i. a probabilidade do direito; e,
ii. o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em tela e por tudo o que já foi narrado nos fatos, notamos que é evidente a probabilidade do direito caracterizado pelo lapso temporal e vinculo afetivo com as aves, justificativas robustas para amparar a concessão da liminar.
O perigo de dano se caracteriza pela morosidade processual até o julgamento final da demanda, uma vez que as aves como já dito são domesticadas e não mais possuem instintos de caça e permanência em seu habitat selvagem, sendo até presas fáceis aos outros animais e ainda podem não se adaptar em viveiros ou em zoológicos como já ocorreram em outros casos, vindo a óbito.
Há de se levar em consideração também, que a lei ambiental tem como finalidade a preservação e bem estar do animal, sendo assim, para um animal completamente domesticado não há que se falar em reinserção em vida selvagem, pois ele não se adaptaria.
Imperioso pois a concessão da medida antecipatória de tutela urgência a fim de evitar prejuízo maior.
Neste diapasão, é que o autor, pleiteia junto a este Juízo, o deferimento da antecipação de tutela pretendida, para o fim de que possibilitar a restituição das aves ao seu convívio domiciliar.
3. Da apreensão arbitrária
3.1 Da violação ao princípio da legalidade
Tenha-se presente que a apreensão das araras se deu de forma arbitraria já que as aves possuem identificação e até que se prove o contrário as aves estão legalizadas, uma vez que, as anilhas encontravam-se integras e legíveis.
O entendimento majoritário e que segue a 8a Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, é que somente aves mantidas em cativeiro em situação irregular devem ser apreendidas na fiscalização. Com esse entendimento, a 8a Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região (Rio e Espírito Santo) garantiu a um criador o direito de reaver um de seus curiós. Ele foi apreendido pelo Instituto Brasileiro de Meio Ambiente (Ibama), grifo nosso .
Ainda ilustra o nobre desembargador, relator do caso, houve excesso na pena administrativa imposta ao criador. “A medida de apreensão deveria recair tão-somente sobre as aves em situação irregular” , afirmou, o criador tinha cinco pássaros: dois trinca-ferros e três curiós. Um dos trinca-ferros estava com a anilha – que serve para identificar animais em cativeiro – aberta, um curió com a anilha adulterada e outro curió estava sem anilha. Em operação de fiscalização, o instituto apreendeu todos os animais e multou o criador. Ele entrou com Mandado de Segurança, pedindo de volta dois curiós, mas não obteve sucesso. TRF-2 – 2009.51.01.023367-3.
Contudo, a apreensão e arbitramento de multa em relação as araras que estão devidamente identificadas e registradas é ato abusivo e desprovido de motivação legal.
Nota-se porém, que duas das aves apreendidas Periquito Rico e Periquitão Maracana não se encontram na lista de animais em extinção conforme se comprova o documento em anexo, logo agravante destacado na ata da sessão de atendimento ambiental não pode ser aplicado à esses animais (.http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/cao_urbanismo_e_meio_ambiente/biblioteca_ virtual/bv_informativos_tecnicos/listext_sp.htm).
Ademais conforme se observa a legislação vigente, Lei 10.177/98, os atos administrativos praticados de forma irregular são considerados inválidos, uma vez que não atendem os pressupostos legais e regulamentares inerentes aos princípios da Administração Pública Estadual.
Destarte, nobre julgador, o Auto de Infração combatido sequer faz menção a identificação das araras (anilhas), afrontando diretamente o art. 8º, especificamente incisos II, IV, VI e parágrafo único.
Há de ser observada a legislação em vigor e com base no art. 10, requerendo desde já a ANULAÇÃO do Auto de Infração ambiental, bem como, a anulação da multa aplicada, dada a ausência de observância técnica formal que a lei específica estabelece e pela ausência de elementos que justifiquem a apreensão das araras, requerendo desde já a devolução das aves apreendidas.
4. Da inefetividade da multa ambiental
A aplicação de multa e a posterior inscrição do nome dos cidadãos pobres em cadastros restritivos (Cadin) são medidas desprovidas de efetividade para a tutela do meio ambiente, pois acabam piorando a situação econômica do menos favorecido, em nítida violação ao PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA.
Com efeito, a promoção da educação ambiental, deve ir muito além da sanção pecuniária, uma vez que é necessária a efetivação em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente, sendo medida indispensável e que deve nortear a atuação da administração pública na defesa e preservação do bem de uso comum.
Na época em que o pai do autor adquiriu os papagaios, a mais de 20 anos, não era rara a criação de ave não ameaçada de extinção sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, mormente em localidades onde a guarda doméstica é tradição popular incorporada aos costumes regionais (adequação social), como no caso em tela.
Destarte, há de ser levado em consideração a condição social do impugnante que é pessoa pobre de poucos recursos financeiros (doc.anexo) e de pouco estudo (doc.anexo), além de ser idoso e de custear todos os gastos pessoais, de sua moradia, alimentação, vestuário, saúde dele e de sua esposa também idosa, com medicamentos caríssimos, sendo a imposição da multa no valor outrora atribuído () uma violação a dignidade humana da pessoa idosa, configurando excesso na aplicação da penalidade.
Considerando o caso em tela, não se nega a situação irregular em que se encontravam algumas das aves, no entanto, poderia ser determinado ADVERTÊNCIA para que o autor pudesse se regularizar, nítido que a aplicação da penalidade imposta foi ato excessivo, levando-se em consideração ainda que duas das aves estavam anilhadas.
A responsabilização administrativa que, na forma do art. 72 da Lei 9.605/98 e do art. 3º do Decreto nº 6.514/2008, poderia ser em tese, a sanção de advertência, ou até regularização da guarda doméstica , multa simples, serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente (cf. Art. 139, Decreto nº 6.514/2008), apreensão dos animais e restrição de direitos, seriam medida de ultimo caso.
O procedimento administrativo de escolha da sanção entre as modalidades possíveis, na forma do art. 95 do Decreto nº 6.514/98, deve-se orientar pelos princípios discriminados no art. 2º da Lei 9.784/99, ou seja, pela legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência:
“Art. 95. O processo será orientado pelos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, bem como pelos critérios mencionados no parágrafo único do art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999.”
Evidente, pois, que a aplicação da multa “simples” em valor que compromete à subsistência do autor, é inadequada.
Para a imposição da sanção (penalidade administrativa), tanto o art. 4º do Decreto nº 6.514/2008 como o art. 6º da Lei nº 9.506/98 estabelecem que a escolha da punição deverá observar:
“Art. 4º O agente autuante, ao lavrar o auto de infração, indicará as sanções estabelecidas neste Decreto, observando:
I – gravidade dos fatos, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;
II – antecedentes do infrator, quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;
III – situação econômica do infrator. (g. N)”
“Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:
I – a gravidade do fa to, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;
II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;
III – a situação econômica do infrator, no caso de multa.(g. N)”
No caso em tela não há que se falar em condições que caracterizem gravidade à saúde pública e tão pouco ao meio ambiente.
Sobre o autor não há antecedentes criminais que o tornam um infrator ambiental contumaz, e como já dito, o autor é pessoa pobre de pouco estudo, de conduta ilibada, causas que atenuam a pena, e que não foram levadas em consideração, não sendo justa a medida outrora imposta.
Ademais, na forma do art. 14 da Lei nº 9605/98, são circunstâncias que sempre atenuam a pena:
Art. 14. São circunstâncias que atenuam a pena:
I – baixo grau de instrução ou escolaridade do agente;
II – arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada;
III – comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental;
IV – colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental. (g. N)”
Nota-se, outrossim, que a administração pública deve, necessariamente, motivar a escolha da penalidade entre as modalidades possíveis, bem como seu quantum, com arrimo na gravidade do fato, antecedentes e situação econômica do infrator, sem embargos, por fim, da análise das circunstâncias que sempre atenuam.
Qualquer escolha administrativa sem motivação expressa e contundente é nula por ausência de motivação (art. 50da Lei nº 9.784/99).
A multa simples imposta a infratores da norma ambiental – guarda doméstica de aves não ameaçadas de extinção – em situação de vulnerabilidade econômica e social, é gravame desproporcional e violador da própria dignidade da pessoa humana (art. 1º,III, Constituição da Republica), uma vez que sob o argumento de proteção ambiental coloca-se em risco a subsistência do ser humano.
In casu, a ineficiência da multa ambiental é evidente pela ausência de patrimônio e de condições financeiras para satisfação do pagamento da multa.
É interessante para a efetiva proteção do meio ambiente a imposição de sanção que não será cumprida pela absoluta ausência de condição financeira e de patrimônio?
A aplicação direta da multa nos casos de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção (infrator vulnerável) viceja ilegalidade, até mesmo pelo fato de que poderá a autoridade administrativa deixar de aplicar a multa considerando as circunstâncias (art. 24, § 4º, Decreto nº 6.514/2008).
Ainda no artigo 5º do mesmo decreto, observamos que o verbo de ordem do artigo é, vejamos:
§ 5 o No caso de guarda de espécime silvestre, deve a autoridade competente deixar de aplicar as sanções previstas neste Decreto, quando o agente espontaneamente entregar os animais ao órgão ambiental competente.
Ora Excelência, não houve em nenhum momento resistência ou oposição ao cumprimento à entrega dos animais, mesmo os que estavam legalizados, nota-se a boa-fé presumida do autor, nitidamente havendo tão somente excesso na execução ao ato administrativo.
5. Da substituição da multa simples por advertência ou serviço a comunidade
Com efeito, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região tem se posicionado pela substituição da multa simples pela advertência ou prestação de serviços em casos de vulnerabilidade econômica e social daquele que cria ave sem autorização, vejamos os alguns julgados, in verbis:
“ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. MANTER EM CATIVEIRO ESPÉCIES DE PASSERIFORMES DA FAUNA BRASILEIRA SEM A DEVIDA HOMOLOGAÇÃO DO IBAMA. MULTA. NECESSIDADE DE ADVERTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. I. In casu, verifica-se que a referida advertência não ocorreu, uma vez que os fiscais do IBAMA, ao observarem que 11 espécimes não constavam na relação de passeriformes, aplicaram multa, sem, contudo, abrir oportunidade para o autor sanar a irregularidade. II. Violação ao Princípio da Legalidade. III. Remessa oficial não provida. (Reoms 2002.38.03.001266-/Mg; Remessa Ex Officio Em Mandado de Segurança, Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias, Dj P.192 De 04/12/2006)”
“ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. PASSERIFORMES DA FAUNA SILVESTRE BRASILEIRA SEM REGISTRO JUNTO AO ORGÃO COMPETENTE. ADVERTÊNCIA NÃO APLICADA. MULTA. VALOR EXCESSIVO EM RELAÇÃO À SITUAÇÃO DO EXECUTADO. DISPENSA DA MULTA. HONORÁRIOS.1. Não foi aplicada a pena de advertência, uma vez que os fiscais do IBAMA, ao observarem que as espécimes apreendidas não possuíam registro junto ao órgão competente, aplicaram multa, sem, contudo, abrir oportunidade para o autor sanar a irregularidade.2. A multa no valor de imposta a quem é autônomo, vive de “bicos” que geram renda em torno de , e não possui registro formal de emprego, conforme atesta cópia da CTPS juntada aos autos, aparenta manifesta desproporção, infligindo sanção que destoa da realidade do apenado.3. A sentença recorrida não merece reparos, tanto mais quando a própria Lei nº 9.605/98 prevê a aplicação de penas alternativas mais adequadas ao caso, a teor do contido no § 4º do art. 72, ou ainda, se considerarmos a previsão contida no § 2º do art. 11 do Decreto 3.179/99, que dispõe que em caso de guarda doméstica de espécime silvestre não considerada ameaçada de extinção – na hipótese dos autos, tal fato não restou comprovado – a multa pode ser dispensada (art. 29, § 2º, da Lei n.º 9.605/98).
4. Consoante a Súmula 421/STJ “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.5. Apelação do IBAMA improvida. 6. Apelação do Autor provida. (TRF1 – QUINTA TUMRA – AC 2007.38. – DESEMBARGADORA FEDERAL )”
“ADMINISTRATIVO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA QUE SUSPENDEU A EXIGIBILIDADE DE MULTA APLICADA PELO IBAMA: MANUTENÇÃO EM CATIVEIRO PÁSSAROS DA FAUNA SILVESTRE BRASILEIRA – VALOR EXCESSIVO EM RELAÇÃO À SITUAÇÃO DO EXECUTADO – EFEITO SUSPENSIVO NEGADO – AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Manifestamente excessiva multa aplicada em valor muito superior a quem recebe proventos de um salário mínimo, infligindo sanção que destoa da realidade do apenado. 2. Em se tratando de guarda doméstica de animal silvestre não considerados em ameaça de extinção, considerando as circunstâncias dispostas nos art. 6º e 14 da Lei n.º 9.605/98 (gravidade do fato; antecedentes, situação econômica e grau de instrução do infrator), a multa poderá deixar de ser aplicada (art. 29, § 2º, da Lei n.º 9.605/98). 3. Agravo não provido. 4. Peças liberadas pelo Relator, em 09/12/2008, para publicação do acórdão. (Ag .01.00.; Agravo De Instrumento, Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, E-Djf1 P.269 De 16/01/2009)”
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DE MULTA ADMINISTRATIVA POR SUPOSTO CRIME AMBIENTAL (MANTER EM CATIVEIRO PÁSSAROS DA FAUNA SILVESTRE SEM AUTORIZAÇÃO). 1- Consoante Acordo de Cooperação Técnica firmado entre o IBAMA/MG e a Defensoria Pública da União, pode-se converter multa ambiental (por manutenção em cativeiro de 07 pássaros silvestres brasileiros) em medida de cunho educativo (prestação de serviços de preservação, melhoria e recuperação), a teor do art. 72, § 4º, da Lei nº 9.605/98, não vicejando a mera vontade do IBAMA em denunciar o aludido pacto, que, enquanto vigente, assegura à autora a conversão aludida, que, ao que consta, ostenta a necessária eficácia comum às sanções (reprimir e educar). 2 – Há previsão legal para que o Juiz deixe de aplicar a pena (§ 2º do art. 29 da Lei nº 9.605/99 e art. 11, § 2º, do Decreto nº 3.179/99) e, no caso, não há notícia de que as aves, embora da fauna silvestre brasileira, estejam em risco de extinção. 3 – Considera-se, também, o perfil sócio-econômico e a conduta da agravada-autuada, pessoa semi-analfabeta e de poucos recursos, que, além de desconhecer a infração cometida, fato comum na realidade brasileira interiorana, demonstrou – no que mais importa – não infligir maus-tratos aos pássaros, criados em ambiente doméstico, sem qualquer exposição de risco ao meio ambiente ou à fauna silvestre; prova inconteste de tais fatos é que permaneceram em seu poder, na condição de depositária, mesmo após a autuação. 4 – Presentes os requisitos do art. 273 do CPC e adotando-se o princípio da insignificância, a suspensão da exigibilidade da multa é medida que se impõe. 5- Agravo não provido. 6 – Peças liberadas pelo Relator, em 23/10/2007, para publicação do Acórdão. (Ag .01./Mg; Agravo de Instrumento, Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Dj P.226 De 09/11/2007)”
“AMBIENTAL. CRIAÇÃO DE PASSERIFORMES. AUSÊNCIA DE ANILHAMENTO. APREENSÃO PELO IBAMA. LEI N. 9.605/1998. APLICAÇÃO DE MULTA. PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PENA EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PREVISÃO NA IN 79/2005. FALTA DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. 1. O autor foi autuado pelo IBAMA em 22/09/2006, por manter em cativeiro, sem as devidas anilhas, “09 (nove) pássaros da fauna silvestre sem o devido registro junto ao IBAMA, sendo 04 papa-capins, 01 azulão, 01 pintassilgo, 01 coleira baiano, 01 canário chapinha e 01 cigarrinha, o que é crime previsto no artigo 29 da Lei Federal 9605/98 e Decreto 3179/99”. Diante de tal fato, tais passeriformes foram apreendidos, sendo lavrado Auto de Infração no valor de . Considerou o juiz: “o autor não demonstrou que a ausência de anilhas tenha se dado por culpa exclusiva do IBAMA, ou que tenha diligenciado no sentido de informar sua situação ao órgão competente, evitando-se, assim, o descumprimento da norma. (…) como não é possível a identificação da origem dos pássaros apreendidos, e considerando que possam te sido capturados na natureza, não há como afastar a possibilidade de lesão ao meio ambiente (…). Passando aos fundamentos da multa imposta, à luz da legislação vigente, não se verifica qualquer vício que possa invalidá-la. (…) a conversão da multa em prestação de serviços é matéria afeta à discricionariedade da Administração que, observando os critérios legais, avaliará a conveniência e oportunidade de sua aplicação. (…) o autor não trouxe a estes autos elementos diversos dos já apreciados no âmbito administrativo, que pudessem ensejar a anulação, seja do auto de infração, seja da multa aplicada, ou mesmo sua redução”. 3. A autuação tem fundamento no art. 29, § 1º, inciso III, e art. 72, incisos II e IV, da Lei n. 9.605/1998 – que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente -, e no artigo 2º, incisos II e IV, e art. 11, § 1º, inciso III, do Decreto n. 3.179/1999, que regulamentava a lei supracitada. 4. Por estar prevista em lei a pena de multa, não é caso de ofensa ao princípio da reserva legal. Aliás, pelo fato de “utilizar espécimes da fauna silvestre” em desacordo com a licença obtida, o infrator estava sujeito também à pena de “detenção de seis meses a um ano” (art. 29 da Lei 9.605/98), pelo que não se pode considerar excessiva a pena aplicada. 5. No caso, que não houve suspensão ou cancelamento do registro de criadouro amadorista do interessado, conforme sugerido no parecer do Procurador Federal. 6. No pedido de reconsideração da decisão de indeferimento do recurso administrativo, requereu o autuado lhe fosse aplicada “a pena de multa EDUCATIVA” ou que, se fosse o caso, fosse transformada “a pena de multa em medidas de preservação ambiental”. 7. Caberia à Administração motivar o indeferimento do pedido conversão da multa. Entretanto, o IBAMA não se manifestou especificamente sobre esse pedido. 8. Tal alternativa está prevista na Instrução Normativa n. 79/2005, do IBAMA, cujo art. 18 prevê: “Na impossibilidade da reparação ou da indenização do dano ambiental, assim devidamente avaliado pelo Ibama, o infrator poderá pleitear a conversão da multa em prestação de serviços de forma direta ou indireta, objetivando a preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, na forma prevista no art. 72, § 4º, da Lei nº 9.605/98 e 2º, § 4º, do Decreto 3.179/99”. 9. Deve-se considerar também não haver registro de que o Autor seja reincidente no cometimento da infração em questão. 10. Em caso análogo, julgou esta Corte: “1. Consoante Acordo de Cooperação Técnica firmado entre o IBAMA/MG e a Defensoria Pública da União, pode-se converter multa ambiental (por manutenção em cativeiro de 07 pássaros silvestres brasileiros) em medida de cunho educativo (prestação de serviços de preservação, melhoria e recuperação), a teor do art. 72, § 4º, da Lei nº 9.605/98, não vicejando a mera vontade do IBAMA em denunciar o aludido pacto, que, enquanto vigente, assegura à autora a conversão aludida, que, ao que consta, ostenta a necessária eficácia comum às sanções (reprimir e educar). 2 – Há previsão legal para que o Juiz deixe de aplicar a pena (§ 2º do art. 29 da Lei nº 9.605/99 e art. 11, § 2º, do Decreto nº 3.179/99) e, no caso, não há notícia de que as aves, embora da fauna silvestre brasileira, estejam em risco de extinção”(AG , Juiz Federal Convocado , Sétima Turma, DJ de 09/11/2007). 11. Apelação parcialmente provida para admitir a conversão da multa em medida de cunho educativo (prestação de serviços de preservação, melhoria e recuperação do meio ambiente) a ser estabelecida pelo juiz da execução (AC – APELAÇÃO CIVEL – , DESEMBARGADOR FEDERAL , TRF-1, 5a Turma, e-DJF1 DATA:30/03/2012 PÁGINA:337)”
“ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. MANTER EM CATIVEIRO ESPÉCIES DE PASSERIFORMES DA FAUNA SILVESTRE BRASILEIRA SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO DO IBAMA. ADVERTÊNCIA NÃO APLICADA. MULTA. VALOR EXCESSIVO EM RELAÇÃO À SITUAÇÃO DO EXECUTADO. HONORÁRIOS. 1. Na hipótese, não foi aplicada a pena de advertência, uma vez que os fiscais do IBAMA, ao observarem que 11 espécimes que o autor portava não obtinham licença do órgão ambiental, aplicaram multa, sem, contudo, abrir oportunidade para o autor sanar a irregularidade. 2. Ademais, as multas nos valores de e impostas a quem é Pedreiro e tem renda mensal de , aparenta manifesta desproporção, infligindo sanção que destoa da realidade do apenado. 3. A sentença recorrida não merece reparos, tanto mais quando a própria Lei nº 9.605/98 prevê a aplicação de penas alternativas mais adequadas ao caso, a teor do contido no § 4º do art. 72, ou ainda, se considerarmos a previsão contida no § 2º do art. 11 do Decreto 3.179/99, que dispõe que em caso de guarda doméstica de espécime silvestre não considerada ameaçada de extinção – na hipótese dos autos, tal fato não restou comprovado – a multa pode ser dispensada (art. 29, § 2º, da Lei n.º 9.605/98). 4. Consoante a Súmula 421/STJ “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”, devendo ser decotado da condenação o seu pagamento. 5. Apelação do IBAMA parcialmente provida (AC – APELAÇÃO CIVEL – , DESEMBARGADORA FEDERAL , TRF-1, 5a Turma, e-DJF1 DATA:01/07/2011 PÁGINA:146)”
