O mandado de segurança exige prova pré-constituída, devendo a inicial apresentar os fatos incontroversos e o direito infringido, e serve, por exemplo, como medida para obrigar o órgão competente a conceder alvará de construção.
Assim, o mandado de segurança pode ser manejado para a expedição de alvará de licença para reforma ou construção, concessão de habite-se, para compelir o órgão a analisar o processo de licenciamento quando houver demora, dentre outras possibilidades, e os Advogados do Farenzena & Franco Advocacia Ambiental são especialistas neste tipo de demanda.
Com efeito, o direito de construir decorre do direito constitucional à propriedade, constitui direito fundamental. Contudo, há limitações, consoante dispõe o art. 1.299 do Código Civil:
Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.
Como pode ser entendido da redação desse dispositivo não há um direito subjetivo de construir, as restrições administrativas decorrem do Poder de Polícia da administração.
No caso de alvará de construção a autorização do poder público é ato vinculado, não está sujeita ao juízo de oportunidade e conveniência administrativo.
Assim, uma vez que a pretendida edificação cumpra os requisitos legais para a concessão do alvará, tais como respeitar as diretrizes da política urbana, adequação ao zoneamento, observar a taxa de ocupação, caso haja limitação, cumpra com os limites de recuos da via pública e outras edificações, a licença deve ser expedida, não pode a administração negar a concessão do alvará para construir.
A negativa ou a omissão da administração nessa situação constitui violação à direito amparado pelo Mandado de Segurança, previsto na Constituição Federal, o qual é instrumento de proteção a direito líquido e certo.
Ou seja, direito que possa ser provado por prova documental, sem necessidade de dilação probatória, em decorrência de violação por abuso de autoridade ou ilegalidade de ato expedido por agente público.
Ainda, vale mencionar que, concluída a construção, o prédio só poderá ser utilizado depois de concedido o” Habite-se “pela autoridade competente, que só o deferirá, comprovada a execução das obras de acordo com o projeto arquitetônico e projetos complementares aprovados.
Todavia, há casos em que mesmo após cumpridos os requisitos legais, a Administração nega a concessão de habite-se, momento em que surge o direito liquido e certo ao prejudicado para impetração de mandado de segurança.
Sobreleva notar, que é dever do Município fiscalizar as construções e, havendo alguma irregularidade abster-se de expedir a licença ou, se já iniciada a obra, embargá-la.
Assim, tendo a municipalidade concedido alvará de construção e permitido que a situação se consolidasse com a finalização da obra, sem tê-la embargado no curso da edificação, torna-se injusta a negativa do ‘habite-se’, especialmente se a construção foi feita de acordo com o projeto aprovado pela Prefeitura.
Nestas hipóteses, tem-se que ao Poder Público compete demonstrar os efetivos prejuízos que poderiam advir da construção ao meio ambiente, se este foi o fundamento levantado para negar a expedição do ‘habite-se’.”
Acrescente-se que seria uma absurda fiscalização omissiva o Município tentar se valer de sua própria ineficiência para negar um direito ao particular que, nada tendo a ver com isso, empreende sua atividade econômica de forma livre (art. 170 CF), despendendo tempo, dinheiro e know-how, gerando empregos para os munícipes e recolhendo tributos para os cofres municipais.
Há casos em que a Administração Pública demora em analisar o pedido de concessão de alvará de construção, reforma ou licenciamento em geral, o que também autoriza a impetração de mandado de segurança.
Se o administrado já formulou pedido de licença de construção, reforma ou afins, deve a Administração examinar o pedido, seja para deferi-lo, seja para indeferi-lo ou, ainda, para determinar a apresentação de mais documentos, se for o caso.
Não é lícito, sem que aprecie o requerimento de licença, interditar, embargar ou ameaçar a interdição do estabelecimento por falta de autorização para funcionamento.
A omissão da Administração Pública no exame de pedidos de alvará ou renovação de licença, caracteriza abuso de direito, sobretudo se, antes de apreciado o pedido, o interessado é multado ou sofre ameaças de interdição.
Não se desconhece que a concessão de alvará de construção ou reforma constitui ato administrativo discricionário, unilateral e precário. No entanto, o administrado tem o direito de obter resposta devidamente fundamentada ao pedido de concessão, bem como ao de renovação do alvará.
Em casos de renovação de licença, não se mostra razoável que o administrado, que se encontrava em regular funcionamento, se veja obrigado a cessar as atividades comerciais simplesmente porque a Administração, ao se manter inerte, deixou de responder ao pedido de renovação de licença.
Feito, pelo administrado, pedido de autorização de construção ou reforma, a Administração Pública tem o dever de se manifestar, sob pena de violar direito líquido e certo a autorizar a impetração de mandado de segurança.
Destaca-se, ainda, o cabimento do pedido de concessão de liminar, para que o juiz antecipe os efeitos da sentença provisoriamente, desde que haja prova inequívoca da verossimilhança das alegações.
A concessão de liminar em Mandado de Segurança vem autorizada pelo inciso III do artigo 7º da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, cujo dispositivo prevê que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Para o deferimento da liminar em sede de mandado de segurança, exige-se o preenchimento de dois requisitos, o fundamento relevante e que o ato impugnado resulte na ineficácia da medida, caso seja deferida ao final da lide, demandando a atuação de Advogados especialistas nesse tipo de demanda.
