Mandado de segurança para suspensão de termo de embargo ambiental

O mandado de segurança tem por finalidade o resguardo de direito líquido e certo, o qual resulta de fato certo, ou seja, é o direito que decorre de situação fática comprovável de plano, sem necessidade de dilação probatória.

A propósito, confira-se a seguinte lição do eminente Celso Agrícola Barbi (in Do Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense. 8 ª ed., 1998, p. 61):

“O conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá caracterização de liquidez e certeza;”

Esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. Isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.

No mesmo sentido, transcrevo a lição do insigne doutrinador e magistrado Carlos Mário da Silva Velloso:

“O conceito, portanto, de direito líquido e certo”, ensina Celso Barbi, lição que é, também, de Lopes da Costa e Sálvio de Figueiredo Teixeira, é processual.

Quando acontecer um fato que der origem a direito subjetivo, esse direito, apesar de realmente existente, só será líquido e certo se o fato for indiscutível, isto é, provado documentalmente e de forma satisfatória.

Se a demonstração da existência do fato depender de outros meios de prova, o direito subjetivo surgido dele existirá, mas não será líquido e certo, para efeito de mandado de segurança. Nesse caso, sua proteção só poderá ser obtida por outra via processual.”

Mandado de segurança contra demora excessiva para analisar pedido de desembargo ambiental

Como visto, o mandado de segurança não tem cabimento nos casos em que a verificação dos fatos embasadores do direito exige dilação probatória, própria às vias ordinárias, sobretudo nos casos em que as questões suscitadas digam respeito aos vícios da autuação.

Por outro lado, caberá mandado de segurança quando houver demora na apreciação da defesa administrativa apresentada pelo infrator ao órgão ambiental, ou seja, quando ultrapassado o prazo de 30 dias previsto no art. 71, II, da Lei 9.605/98 e art. 124 do Decreto 6.514/08.

Logo, pode-se utilizar da via mandamental quando o prazo de 30 dias para julgamento do auto de infração ambiental e termo de embargo for descumprido pela Administração, cujo objetivo é tão somente forçar sua análise.

Ressalte-se que o simples fato de o auto de infração ambiental não ser julgado dentro dos 30 dias, não causa a nulidade do procedimento administrativo, notadamente pela ausência de correspondente e específica penalidade pela omissão, não devendo tal alegação fazer parte do mandado de segurança.

Vale destacar que cabível a concessão da liminar em mandado de segurança para o órgão ambiental analisar a defesa, requerimento de desembargo e julgar o auto de infração ambiental.

Essa liminar, porém, passa pela análise prévia e necessária da presença conjunta dos pressupostos autorizadores da medida liminar que devem ser demonstrados pelo infrator autuado, quais sejam: a plausibilidade jurídica da tese esposada pelo impetrante e o perigo de ineficácia da medida, caso venha a ser deferida ao final.

Liminar para suspender termo de embargo ambiental

Evidente que quando um termo de embargo é aplicado há perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, na medida em que haveria prejuízos ao infrator pela impossibilidade de exercício de sua atividade diante da desarrazoada demora da Administração na apreciação do procedimento administrativo para apuração de infração ambiental.

Nestes casos, é possível requerer através de medida judicial a concessão de uma liminar ou tutela antecipada de urgência para suspender o termo de embargo até que a autoridade ambiental julgue em definitivo o processo administrativo.

Isso pode ser feito através de mandado de segurança com pedido objetivando a liberação provisória da área embargada até final julgamento do auto de infração e da defesa administrativa, cujo fundamento residirá, por exemplo, na alegação de demora na apreciação da defesa administrativa apresentada pelo infrator.

Requisitos da liminar do mandado de segurança

A concessão da tutela provisória, na modalidade de tutela de urgência, requer a presença concomitante da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC), e a tutela de evidência, a despeito de não se exigir a demonstração do perigo da demora, requer a presença de ao menos uma das situações descritas nos incisos do art. 311 do CPC.

A probabilidade do direito traduz-se pela possibilidade de o juízo, com as provas trazidas com a inicial, acolher o pedido da parte autora em uma posterior sentença que julgará o mérito, após a cognição exauriente, pois tal prova inequívoca seria de difícil desconstituição por parte do réu.

Já o risco de dano irreparável ou de difícil reparação que enseja a antecipação assecuratória é, nas palavras do saudoso Ministro Teori Albino Zavascki (Antecipação da Tutela. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 80):

“O risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação de tutela.”

Para nós, quando houver a demora excessiva em analisar pedido de desembargo restará caracterizada a urgência com pedido de tutela antecipada em caráter incidente, para a qual se exige a demonstração da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme exige o art. 303 do mesmo diploma legal.

Conclusão

A postura do órgão ambiental que não analisa pedido de desembargo nem julga o auto de infração ambiental no prazo de 30 dias, fere o direito fundamental à razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF, bem como afronta o disposto no art. 49 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração federal.

Portanto, não se mostra razoável que à parte autora seja imposta uma situação provisória e por tempo indeterminado, em face da omissão da administração ambiental na apreciação do requerimento administrativo de desembargo, sendo cabível mandado de segurança para suspensão de embargo ambiental até o julgamento definitivo.