Opostamente aos embargos à execução fiscal, a exceção de pré-executividade é um meio de defesa que surgiu da doutrina e da jurisprudência, cabível para alegar vícios formais evidentes ou nulidades absolutas no próprio processo de execução, independentemente de garantia ao juízo.
Sua proposição pode se dar a qualquer momento, seja no prazo de citação, de embargos à execução, seja fora desses prazos, porque suas matérias são de ordem pública, oponíveis a qualquer tempo.
Índice
Como surgiu a objeção ou exceção de pré-executividade
A exceção de pré-executividade foi cunhada pelo renomado jurista Pontes de Miranda no ano de 1966 após ser contratado pela para elaborar um parecer encomendado pela Companhia Siderúrgica Mannesmann, de Minas Gerais.
Referida companhia, à época, estava sofrendo várias execuções e pedidos de falência em decorrência de títulos falsos, cuja oposição de embargos à execução para sua defesa era inviável ante a necessidade de nomeação de bens à penhora, situação que prejudicaria as atividades da companhia, ou até mesmo tornava inviável a continuidade de sua operação.
Assim, Pontes de Miranda cunhou a exceção (ou objeção) de pré-executividade, demonstrando em seu parecer que a falta de condições da ação e dos pressupostos processuais do processo de execução, quais seja, existência, validade e eficácia do título executivo, eram matérias de ordem pública, cognoscíveis pelo Juízo, inclusive de ofício, a qualquer tempo ou fase do processo.
Requisitos da exceção de pré-executividade
Para o seu cabimento são exigidos dois requisitos cumulativos, quais sejam: (i) discussão de matéria de ordem pública, que possa ser conhecida de ofício pelo juiz, inclusive sem provocação do executado; (ii) existência de prova pré-constituída, tendo em vista que a exceção de pré-executividade não comporta dilação probatória. Tais requisitos são cristalizados na Súmula n. 393 do STJ:
Súmula. 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação.
Assim, por exemplo, é possível alegar a ocorrência de vícios no processo administrativo ambiental que retiram a presunção de liquidez e exigibilidade de que goza a CDA de multa ambiental.
Como bem ensina Humberto Theodoro Junior (2016, p. 308), prevalece no STJ o entendimento de que toda matéria que conduz à nulidade ou à extinção da execução pode ser aventada por meio de exceção de pré-executividade, desde que sua apreciação em juízo independa de dilação probatória.
Assim, qualquer questão que com simples conferência do processo administrativo ambiental, por exemplo, seja passível de solucionar, é cabível nesta peça.
A sua proposição se dá em petição simples, nos autos da própria execução fiscal, não necessitando de distribuição apartada, muito menos de recolhimento de custas processuais e oferecimento de garantia.
Não se trata, portanto, de um processo autônomo, mas um meio incidental de impugnação na própria execução fiscal.
Teses que podem ser alegadas em exceção de pré-executividade
Sobre as teses passíveis de alegação em exceção de pré-executividade na execução fiscal de multa ambiental, como mencionado, temos aquelas que são questões de ordem pública, bem como aquelas que podem ser comprovadas de ofício, ou seja, que exista prova pré-constituída, a exemplo do próprio processo administrativo ambiental.
As teses principais e mais alegadas são: prescrição da pretensão punitiva, prescrição intercorrente do direito material, prescrição intercorrente processual (LEF, art. 40), ausência de notificação para apresentar defesa no processo administrativo, ausência de fundamentação, violação ao contraditório e ampla defesa.
Também podem ser alegados, vícios nos elementos do ato administrativo, ilegitimidade (desde que exista prova inequívoca e pré-constituída), atipicidade da conduta, responsabilidade subjetiva nos casos em que o órgão imputa objetivamente a responsabilidade pelo dano e mais uma gama de teses que possam ser comprovadas de plano, sem dilação probatória.
Efeito suspensivo da execução fiscal de multa ambiental
Cabe destacar que a exceção de pré-executividade não tem efeito suspensivo, de modo a impedir a continuidade imediata da execução fiscal. Entretanto, na praxe forense, apresentada a exceção de pré-executividade, o juiz intima o exequente e logo em seguida profere a decisão.
O fato é que, geralmente, enquanto não decidida a exceção de pré-executividade, o juízo não determina constrição de bens. Entretanto, caso tenha havido alguma determinação de constrição anterior, é comum que a secretaria do juízo cumpra a diligência, ainda que posteriormente seja apresentada a exceção de pré-executividade, à exemplo de SISBAJUD, RENAJUD, mandados que já se encontram com o oficial de justiça.
Nada impede, porém, calcado no art. 300 do CPC, que o Juiz suspenda a ordem executiva. Cabe ao advogado demonstrar que os argumentos (probabilidade do direito) são verossimilhantes, e que o perigo da demora poderá causar severos danos ao executado, a ponto de que suspenda eventual ordem executiva.
Por exemplo: apontar extratos bancários antes de alguma constrição, demonstrando impenhorabilidade de verbas.
Conclusão
No que toca aos possíveis desfechos, caso acolhida integralmente a exceção, o juízo irá proferir sentença de extinção da execução fiscal, cujo recurso cabível é a apelação.
Não acolhida ou acolhida parcialmente, o recurso cabível é o agravo de instrumento, uma vez que é uma decisão intermediária, não extintiva.
Ainda, acolhida a exceção de pré-executividade, haverá remessa necessária, uma vez que a situação se assemelha ao acolhimento dos embargos à execução fiscal.
Por fim, é salutar esclarecer que há a condenação da Fazenda Pública em honorários de sucumbência caso a exceção de pré-executividade seja acolhida, havendo, inclusive, julgados repetitivos do STJ neste sentido.
Entretanto, caso não seja acolhida, não haverá condenação em desfavor do executado, uma vez que a decisão que não acolhe a exceção é meramente interlocutória.
Verifica-se, portanto, que a exceção de pré-executividade é o meio processual de maior custo-benefício em sede de execução fiscal, porque não exige pagar custas e garantir o juízo, podendo ser alegadas boas teses que podem anular uma multa ambiental em execução fiscal, gerando, ainda, honorários de sucumbência para o advogado que obtiver êxito.
