APELAÇÃO CRIMINAL – CONHECIMENTO PARCIAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – DELITO DE PERIGO ABSTRATO – CONDUTA LESIVA À INCOLUMIDADE PÚBLICA – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL – CRIME AMBIENTAL – GUARDA DOMÉSTICA DE ESPÉCIE SILVESTRE NÃO CONSIDERADA AMEAÇADA DE EXTINÇÃO – PERDÃO JUDICIAL CABÍVEL AO CASO CONCRETO – REPRIMENDA DO CRIME REMANESCENTE – PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – QUANTUM DE PENA QUE AUTORIZA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – GRATUIDADE JUDICIÁRIA – POSSIBILIDADE.
Evidente a ausência de interesse recursal na parte em que se pretende a Defesa que ao acusado seja concedido o direito de recorrer em liberdade, se este respondeu ao processo em liberdade e tal benefício foi concedido na sentença.
A simples conduta de possuir arma de fogo e munições sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consumado está o delito tratado no artigo 12 da Lei 10.826/2003.
O legislador ao deliberar pela existência de crime o mero fato de possuir arma, acessório e/ou munição de uso permitido, por via oblíqua, emitiu um presumível juízo de que aquela conduta por si só ostenta risco social, prescindindo-se, portanto, de quaisquer resultados de índole gravosa.
Tendo em vista que o acusado mantinha sob sua guarda doméstica ave silvestre não ameaçada de extinção, cabível é o perdão judicial na forma do art. 29, § 2º, da Lei 9.605/1998.
Tendo sido a pena do crime remanescente fixada em quantum igual a um ano, possível a substituição da pena corporal por uma pena restritiva de direitos.
Diante da declaração de hipossuficiência do acusado carreada aos autos, possível a concessão da gratuidade judiciária.
(TJ-MG – APR: 10621190018930001 São Gotardo, Relator: Sálvio Chaves, Data de Julgamento: 25/05/2022, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/05/2022)
V O T O
Trata-se de Recurso de Apelação contra a r. sentença de fls. 138/141-v., que o condenou nas iras do art. 12 da Lei 10.826/03 e do art. 29, da Lei 9.605/98, nos termos do art. 69, do CP, à pena total 01 ano e 06 meses de detenção e 20 dias-multa, a ser cumprida a pena corporal em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, em razão de eventos ocorridos no dia 25 de maio de 2016, consistentes nos fatos de que nominado acusado manteve sob sua guarda munição de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como utilizou espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente. Ao acusado foi concedido o direito de recorrer em liberdade.
As intimações sobre o inteiro teor da r. sentença ocorreram regularmente, conforme se vê às fls. 142, 143/144 e 145-v.
As razões da Defesa estão encartadas às fls. 149/155, ocasião em que pleiteia, preliminarmente, a concessão ao acusado do direito de recorrer em liberdade.
No mérito, pleiteia total reforma da r. sentença, a fim de que o acusado seja absolvido, já que apreendidas munições sem a arma de fogo, que foi furtada, situação que não teria resultado prático, asseverando que tinha o registro da arma que possuía.
Assevera que todos os pássaros eram registrados, com exceção de um, que estava desanilhado devido à perda de anilha. Alega a Defesa a inexistência de dolo, diante do fato de que o acusado não teve a intenção de praticar os crimes. Por fim, requer a redução da reprimenda e a concessão da justiça gratuita.
Contrarrazões, às fls. 157/165, pugnando o Ministério Público pelo não conhecimento do recurso quanto ao pedido para o acusado poder recorrer em liberdade e, na parte conhecida, manifesta pelo improvimento do recurso, ao que aquiesce a d. Procuradoria-Geral de Justiça, às fls. 174/176.
Em síntese, este é o relatório. Passo a decidir.
Preliminarmente, conheço em parte do recurso, de forma a afastar a análise do pleito de concessão ao acusado do direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade.
A teor do art. 577, parágrafo único do CPP, “O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor” e “Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.”.
Resta evidente a ausência de interesse recursal quanto a tal pleito, pois, como se pode extrair dos autos o acusado respondeu ao processo em liberdade e também foi a ele concedido na r. sentença o direito de recorrer em liberdade, já que sua pena privativa de liberdade foi substituída por penas restritivas de direitos, vide fl. 141-v.
Logo, quanto a este aspecto, o recurso não deve ser conhecido, e consequentemente, fica prejudicada a análise da preliminar suscitada.
Superada tal questão, passo ao exame da parte conhecida, tocante ao pleito de absolvição.
A materialidade dos delitos resta sobejamente demonstrada nos autos, conforme muito bem evidenciado pelo Juízo de piso na r. sentença.
Da mesma forma, a autoria do delito do art. 12, da Lei 10.826/03.
Acerca de tal crime, restou evidenciado que o acusado possuía sob sua guarda cerca de 21 munições de calibre .38. O acusado confessou, em juízo, que guardava as munições, as quais não estavam deflagradas. Acrescentou que as munições não tinham documento. Vide mídia de fl. 173.
Em abono à confissão do acusado tem-se o depoimento do policial militar Amauri Brandão, que participou da prisão, o qual confirmou ter apreendido as munições na posse do acusado. Vide mídia de fl. 173.
O informante Maurício Lopes da Silva relatou que sabia da existência das munições e que elas ficavam guardadas no estabelecimento comercial do acusado. Vide mídia de fl. 173.
Patente, pois, o dolo do acusado, que tinha em sua posse direta cerca de 21 munições de uso permitido, calibre .38. Inclusive, o dolo é tão evidente que o acusado cuidou anteriormente de proceder ao registro da arma que foi furtada.
Fato é que, não obstante tal evento, não conseguiu demonstrar o acusado que a munição apreendida teria sido adquirida anteriormente à subtração da arma de fogo por terceiros, ônus que competia à Defesa, dos quais não se desincumbiu (art. 156, do CPP).
Lado outro, o ordenamento pátrio não deixou de cuidar das condutas ilícitas movidas, tão somente, pela mera ação do agente, ou seja, neste caso, prescinde-se a ocorrência de um fim específico como elemento do ilícito e, nessa circunstância, estar-se-á defronte aos crimes denominados de perigo abstrato que independente do resultado a punição se dá em face da mera conduta que infringiu o texto da lei.
Sobre o tema, muito elucidativa é a doutrina Cezar Roberto Bitencourt:
“(…) Crime de perigo é aquele que se consuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efetivo.
Nesses crimes, o elemento subjetivo é o dolo de perigo, cuja vontade limita-se à criação da situação de perigo, não querendo o dano, nem mesmo eventualmente.
O perigo, nesses crimes, pode ser concreto ou abstrato. Concreto é aquele que precisa ser comprovado, isto é, deve ser demonstrada a situação de risco corrida pelo bem juridicamente protegido. O perigo só é reconhecível por uma valoração subjetiva da probabilidade de superveniência de um dano.
O perigo abstrato é presumido juris et de jure. Não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prática da ação que pressupõe perigosa. (Tratado de Direito Penal, Cezar Roberto Bitencourt, Parte Geral 1, 14ª edição, pág.224)” (negritei)
Dentro de todo esse contexto, tenho que o simples agir de forma contrária à conduta proibida por lei basta para instaurar a persecução penal em face do agente infrator.
Muito embora este Magistrado entenda ser possível a decretação da atipicidade da conduta quando for encontrada uma ínfima quantidade de munições sem a respectiva arma, tenho que, no caso em comento, a quantidade de 21 cartuchos intactos em posse do acusado mostrou-se elevada e desproporcional, sendo apta a configurar crime de perigo abstrato.
Logo, a conduta de manter sob sua guarda, acessório e/ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, gera a consumação do delito tratado no artigo 12, da Lei 10.826/2003, mostrando-se indiferente qual a real intenção do agente ao assim agir, uma vez que o legislador ao deliberar pela existência de crime o mero fato de possuir arma de fogo de uso permitido ou munições, por via oblíqua, emitiu um presumível juízo de que aquela conduta por si só ostenta risco social, prescindindo-se, portanto, de quaisquer resultados de índole gravosa.
Em caso similar, o Superior Tribunal de Justiça dirimiu a questão com o seguinte precedente:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI 10.826/2003. ALEGADA AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ABSOLVIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. – Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. – A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o crime descrito no art. 16 da Lei 10.826/2003 é de mera conduta e de perigo abstrato, cujo bem jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social, sendo, portanto, irrelevante que a munição esteja desacompanhada da respectiva arma. Habeas corpus não conhecido”. ( HC 244.700/MG, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 10/04/2014).
Correta, assim, a condenação lançada.
Quanto ao crime do art. 29, da Lei 9.605/98, entendo que a absolvição é de rigor.
Referido artigo prescreve:
Art. 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:
Pena – detenção de seis meses a um ano, e multa.
Ainda sobre referido diploma legal, prevê o art. 29, § 3º de citada lei que:
“§ 3º. São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras”.
Com efeito, quanto ao citado crime da Lei 9.605/98 sequer existe prova técnica a demonstrar a real espécie da única ave apreendida por estar irregular, consta apenas que a dita ave seria do nome popular “sofrê”, nada foi descrito sobre a sua espécie e sequer existente fotografia do pássaro.
Relembro que restou apurado que no local dos fatos o acusado criava pássaros, sendo que um dos pássaros silvestres, popularmente nominado de “sofrê”, estava sem a devida anilha.
Tal fato foi confirmado, em juízo, pelo acusado e também pelo policial militar, Amauri. Vide mídia de fls. 173. Justificou, contudo, o acusado que a anilha foi retirada do pássaro para não machucá-lo.
Conquanto a materialidade e a autoria do mencionado delito tenham restadas comprovadas, entendo que o acusado faz jus à concessão do perdão judicial previsto no § 2º do mesmo dispositivo legal, que dispõe que “no caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena”.
Ressai evidente que não se sabe ao certo a espécie da ave que estava sem a anilha, nem o que foi feito com ela, se solta de imediato ou encaminhada para algum local de acolhida de animais, em regra, que teriam que ser silvestres.
Como dito, não há registros fotográficos do pássaro e a análise técnica limitou-se à questão das munições apreendidas (fls. 24/29), pelo que temerário se concluir que a ave apreendida fosse efetivamente da fauna silvestre brasileira.
Também o simples fato de ter sido capturada sem a devida anilha não autoriza concluir que a ave fosse selvagem, pois não foi descrito o comportamento apresentado pelo animal quando de sua localização no estabelecimento comercial do acusado.
Não bastasse, o pássaro apreendido não se encontra incluído na lista de animais ameaçados de extinção, porquanto não elencado na Instrução Normativa MMA nº. 03, de 27 de maio de 2003, que traz a Lista Nacional das Espécies da Fauna Brasileira Ameaçadas de Extinção do IBAMA, circunstância que, somada ao fato da ave não apresentar qualquer sinal de maus tratos (atestado de fl. 15), viabiliza a aplicação do perdão judicial ao acusado.
A propósito assim já decidiu o Col. Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. GUARDA, EM RESIDÊNCIA, DE AVES SILVESTRES NÃO AMEAÇADOS DE EXTINÇÃO (UMA ARARA VERMELHA, UM PASSARINHO CONCRIZ E UM XEXÉU, DOIS GALOS DE CAMPINA E UM PAPAGAIO). FLAGRANTE DURANTE BUSCA E APREENSÃO REALIZADA POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL EM OUTRO PROCESSO, QUE APURAVA CRIME TRIBUTÁRIO (OPERAÇÃO CEVADA). INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DO PACIENTE DESAUTORIZADAS, NAQUELES AUTOS, POR FALTA DE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE (LANÇAMENTO DEFINITIVO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO). CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS. FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INEXISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. ART. 5, XI, DA CF. PRECEDENTES DO STJ. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE LESÃO AO BEM JURÍDICO PROTEGIDO PELA NORMA PENAL DE PROTEÇÂO A FAUNA. ORDEM CONCEDIDA, PARA TRANCAR O INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO CONTRA O PACIENTE. 1. (…) 2. (…) 3. A Lei 9.605/98 objetiva concretizar o direito dos cidadãos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e preservado para as futuras gerações, referido no art. 225, caput da Constituição Federal, que, em seu § 1o., inciso VII, dispõe ser dever do Poder Público, para assegurar a efetividade desse direito, proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da Lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. 4. Dessa forma, para incidir a norma penal incriminadora, é indispensável que a guarda, a manutenção em cativeiro ou em depósito de animais silvestres, possa, efetivamente, causar risco às espécies ou ao ecossistema, o que não se verifica no caso concreto, razão pela qual é plenamente aplicável, à hipótese, o princípio da insignificância penal. 5. A própria lei relativiza a conduta do paciente, quando, no § 2o. do art. 29, estabelece o chamado perdão judicial, conferindo ao Juiz o poder de não aplicar a pena no caso de guarda doméstica de espécie silvestre não ameaçada de extinção, como no caso, restando evidente, por conseguinte, a ausência de justa causa para o prosseguimento do Inquérito Policial, pela desnecessidade de movimentar a máquina estatal, com todas as implicações conhecidas, para apurar conduta desimportante para o Direito Penal, por não representar ofensa a qualquer bem jurídico tutelado pela Lei Ambiental. 6. Ordem concedida, para trancar o Inquérito Policial 2006.83.00.002928-4 instaurado contra o paciente, mas abrangendo única e exclusivamente à apreensão das aves, não se aplicando a quaisquer outros inquéritos ou ações de que o paciente seja participante, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário. (STJ, HC 72234/PE, 5ª Turma, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 09/10/2007, p. DJ 05/11/2007)
Nesse sentido, já decidiu este eg. TJMG:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL E TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE EM RELAÇÃO AO TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO CABIMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. PENA DO CRIME DE TRÁFICO. REDUÇÃO. POSSE DE PÁSSAROS DA FAUNA SILVESTRE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. ART. 158 DO CPP. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. – Em sede de crime ambiental, não apreendido o produto do crime e não realizada a perícia técnica para atestar que as espécies são da fauna silvestre, tem-se como não comprovada a materialidade da infração, impondo-se a absolvição do apelante, nos termos do disposto no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. – Sendo as provas colhidas nos autos aptas a indicar que realmente a recorrente exercia o comércio de drogas, a sua condenação deve se impor. – Verificada que a pena do recorrente foi fixada em patamar muito elevada, a sanção deve ser reduzida. – Recurso provido em parte. (TJMG – Apelação Criminal 1.0685.14.000039-7/001 – Relator: Exmo. Des. Doorgal Andrada – Dje: 21/01/2015).
Desse modo, verificado junto ao sítio eletrônico do IBAMA que a ave apreendida nestes autos não consta da relação de animais silvestres passíveis de extinção, concedo ao acusado o perdão judicial e, por via de consequência, extingo-lhe a punibilidade com fulcro no art. 107, IX, do Código Penal.
Superadas as teses defensivas, no que tange à reprimenda do crime remanescente, tenho que a r. sentença não está a merecer reparos, vez que estabelecida no mínimo legal cominado ao delito, sendo fixado o regime mais brando e corretamente substituída a reprimenda corporal.
Contudo, vejo que com a extirpação da condenação pela prática do crime do art. 29, da Lei 9.605/98, a reprimenda do acusado fica estabelecida em 01 ano de reclusão, o que possibilita a substituição da pena corporal por apenas uma pena restritiva de direito (ar. 44, § 2º, do CP), pelo que mantenho a primeira pena restritiva estabelecida na r. sentença, de prestação de serviços à comunidade, nos exatos termos da r. sentença, à fl. 141.
Por fim, faz jus o acusado à benesse da justiça gratuita, eis que a declaração de hipossuficiência de fl. 50 autoriza a concessão.
Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO, e na parte conhecida, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para conceder ao acusado o perdão judicial, em relação ao crime previsto no art. 29, da Lei 9.605/98, nos termos do § 2º, da referida norma e, por corolário, declarar a extinção de sua punibilidade quanto a tal delito, com arrimo no art. 107, IX, do Código Penal; substituir a pena corporal do acusado por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, nos exatos termos da r. sentença, bem como, ainda, para conceder os benefícios da justiça gratuita, com a suspensão da exigibilidade das custas processuais, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
