Atividade regularizável depende de prévia imposição de advertência

A advertência, segundo doutrina de Vladimir Passos de Freitas[1] é a pena mais branda, mas não deve ser confundida com uma mera recomendação. É dizer, a advertência para ser imposta exige que se dê ao infrator o direito de ampla defesa.

O intuito da advertência é pedagógico e preventivo[2], e sua aplicação não impede de ser cominada em concorrência com outras penalidades, nas hipóteses onde fique caracterizada a imponência do dano ambiental.

A penalidade de multa simples somente pode ser aplicada se o infrator deixar de adotar as medidas necessárias à cessação da irregularidade que lhe é atribuída ou se opuser embaraço à atuação do órgão de fiscalização ambiental. É o que determina o artigo 72, parágrafo terceiro, incisos I e II, da Lei Federal 9.605/98:

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

3º A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo:

I – advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha;

II – opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha.

Por seu turno, o artigo 72 determina que imposição de penalidade depende da observância ao artigo 6º do mesmo diploma:

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º: […]

Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente;

II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

III – a situação econômica do infrator, no caso de multa.

Logo, a aplicação da sanção de multa simples depende da observação dos seguintes requisitos: conduta negligente ou dolosa do agente e prévia aplicação da sanção de advertência, por determinação expressa do artigo 72, § 3º, da Lei Federal 9.605/98. Nesse sentido, confira-se o entendimento de Sidney Bittencourt[3]:

“Pune-se com multa simples quando o agente, por pura negligência, ou seja, desatenção, falta de cuidado, omissão ou por dolo: após advertido por alguma irregularidade praticada, deixar de saná-la, no prazo assinalado; causar embaraço à fiscalização oficial.”

Faz-se necessária a diferenciação entre infrações sanáveis e insanáveis, cabendo, quanto às primeiras, primeiramente a aplicação de advertência para regularização.

Entretanto, tratando-se de infração insanável, a advertência é dispensável, não havendo necessidade de notificar o infrator se regularizar a atividade ou empreendimento que não pode ser regularizável.

Aplicação de advertência precede a multa ambiental

A aplicação da pena de advertência aos infratores primários — assim considerados aqueles que praticam a infração pela primeira vez —, deve substituir a pena de multa ambiental nos casos em que, embora não tenham sido atendidas as exigências de regularização da situação, não há perigo iminente à saúde pública, em infração classificada como leve ou grave, sem agravantes.

Isso se dá porque a sanção pecuniária administrativa não tem por objetivo punir a ocorrência da irregularidade, mas penalizar a conduta do administrado, subjetivamente considerado, que, diante da irregularidade, deixa de buscar, por dolo ou culpa, a correção de sua conduta.

Adotada postura de correção de irregularidade, pelo administrado, nada resta a fazer na esfera administrativa, cabendo à esfera civil, e lá sim, com aplicação do conceito de responsabilidade objetiva, a recomposição ou ressarcimento de eventuais danos ambientais decorrentes dessa irregularidade.

Com efeito, sendo a infração de natureza leve, deve ser primeiramente imposta ao infrator a penalidade de advertência, com determinações a serem cumpridas a fim de sanar as irregularidades causadoras de danos ambientais, não sendo o caso de o órgão fiscal impor, desde logo, na primeira oportunidade de autuação e considerada a infração como leve, penalidade de multa, em vista das peculiaridades do caso concreto.

A multa simples tem por fundamento, portanto, a recusa em sanar uma conduta irregular atribuída ao agente. Daí porque deve ser precedida de advertência.

Ausência de advertência anula o auto de infração ambiental

O texto legal não deixa margem a interpretações. Para que fosse imposta a penalidade de multa, o administrado deveria ter sido antes punida com penalidade de advertência, pela qual se lhe impusesse a adoção de medidas necessárias à adequação de sua conduta.

Somente na hipótese de deixar de atender a tal determinação, no prazo estipulado, por dolo ou negligência, é que estaria estabelecida a hipótese legal ensejadora da imposição de multa.

Assim, quando o administrado não foi formalmente advertido da irregularidade nem impôs embaraço algum à fiscalização de quem quer que seja, a aplicação direta de multa ambiental violação a disposição legal.

As regras procedimentais informam os limites e disciplinam a conduta da Administração Pública, caracterizando ofensa grave o desrespeito a tais parâmetros, da qual decorre a nulidade ou irregularidade do auto de infração ambiental se não houver prévia advertência.

Ao tratar das regras procedimentais e do formalismo que limitam e disciplinam a conduta do administrador, Lucéia Martins Soares[4] esclarece que “buscou-se conter ao máximo o exercício desarrazoado do poder, exigindo-se expressamente (…) o máximo de transparência na produção do ato”.

Logo, a ausência de prévia notificação para regularização viola o artigo 72, § 3º, incisos I e II da Lei Federal 9.605/98, sendo nulo o auto de infração ambiental aplicado de forma direta que não observou o procedimento legal.

[1] Freitas, Vladimir Passos de. Direito Administrativo e Meio Ambiente. Curitiba: Juruá Editora, Curitiba, p. 95.

[2] Milaré, Édis. Direito do Ambiente: a Gestão Ambiental em foco. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p, 843.

[3] BITTENCOURT, Sidney. Comentários à nova Lei de Crimes contra o Meio Ambiente e suas Sanções Administrativas. Editora Temas e Idéias, Rio de Janeiro, 1999, 1ª ed., p. 115.

[4] Lucéia Martins Soares. As Leis de Processo Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, p. 144-145.