Gestão de Riscos Jurídicos em Contratos de Engenharia

Gestão de riscos jurídicos em contratos de engenharia é o trabalho de identificar, alocar e documentar dentro do contrato os riscos ambientais e regulatórios da obra: licença, condicionante, passivo do terreno, sanção administrativa e imputação criminal. O produto é uma matriz que diz o que cada parte assumiu, o que pode exigir da outra e o que nenhuma cláusula desloca.

O Farenzena Tonon Advogados faz esse desenho para construtoras, empresas de engenharia consultiva, epecistas e para quem contrata a obra, na esfera pública e na privada.

Na obra pública a alocação segue a Lei 14.133/2021. Na obra privada segue o que as partes escreverem. A responsabilidade ambiental, em qualquer das duas, segue lei própria.

Daí a distinção que organiza este serviço: a cláusula de indenização resolve dinheiro entre as partes. Quem responde perante o órgão ambiental e perante o juízo criminal não é escolha de contrato.

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Neste conteúdo

• Este serviço é para você se
• O que o escritório examina na minuta do contrato de engenharia
• A matriz de riscos do seu contrato divide custo, e não responsabilidade ambiental
• O regime de execução define quem responde pelo projeto e pela licença
• Você só assume o licenciamento da obra pública se o edital previu
• A obrigação ambiental que você assina no contrato vira dever criminal
• Quando a obra para por licença, você tem pedido de reequilíbrio
• Contratos em que o escritório atua
• Quando o problema da sua obra não está no contrato
• Perguntas frequentes
• Fale com o escritório antes de assinar

Este serviço é para você se

As situações abaixo são as que mais chegam ao escritório vindas de contratos de obra. Se alguma descreve o seu caso, o contrato já está produzindo efeito contra você.

• “Executei a obra exatamente como o projeto do contratante mandava e a multa ambiental veio para a minha empresa.” A autuação exige prova de quem praticou a conduta, e projeto de terceiro desloca essa prova. Foi o que se discutiu na multa ambiental anulada por falta de prova de culpa.
• “Fui incluído na ação só porque contratei a obra, não porque executei.” Contratar não é, por si, causar o dano, e a cadeia de causalidade precisa ser demonstrada. É o que mostra o caso do comprador que não respondeu pelo dano ambiental do fornecedor.
• “O passivo já existia quando assumimos a área da obra.” A data do dano importa para saber quem responde, e ela raramente coincide com a data do contrato. Ver o caso em que quem vendeu antes do dano ambiental não respondeu.
• “Compramos o terreno com autuação em aberto e o contrato não dizia nada sobre isso.” O silêncio da minuta não apaga a autuação, mas muda quem paga no acerto entre as partes, como no caso de quem comprou o imóvel com multa ambiental já lavrada.
• “A cobrança judicial da multa chegou para a empresa que entrou depois.” A execução fiscal tem sujeito passivo próprio e nem toda sucessão o alcança, como decidido no caso em que a execução fiscal não atingiu o adquirente do imóvel.
• “A obra que entregamos virou ação com pedido de demolição.” O pedido de demolição admite alternativa de regularização, e o contrato define quem sustenta esse custo. Foi o que ocorreu quando a Justiça afastou a demolição e permitiu regularizar.

Não encontrou a sua situação? Descreva o que o contrato diz e o que aconteceu na obra, e a equipe informa qual parte assumiu aquele risco e o que ainda dá para fazer.

O que o escritório examina na minuta do contrato de engenharia

A leitura começa pela minuta e pelos anexos, antes de qualquer discussão de preço. São sete frentes, conduzidas em paralelo, e todas terminam em redação de cláusula.

• Titularidade da licença. Verifica quem figura como empreendedor no processo de licenciamento e se o contrato atribuiu a obtenção da licença a quem não é o titular. Divergência aqui gera obrigação impossível de cumprir.
• Situação ambiental da área. Confere autuações, embargos, termos de compromisso e condicionantes pendentes sobre o terreno da obra, e separa o que é anterior ao contrato do que nasce com a execução.
• Regime de execução e projeto. Identifica quem elaborou o projeto básico e quem escolheu a solução técnica, porque é isso que define a quem se aloca o fato superveniente ligado ao projeto.
• Redação da matriz de riscos. Compara a matriz com as obrigações espalhadas pelo corpo do contrato e pelos anexos. Matriz que não conversa com a cláusula de prazo não sustenta pleito nenhum.
• Obrigações ambientais de fazer. Traduz cada exigência do órgão em obrigação com prazo, responsável e prova de cumprimento, em vez de deixá-la como declaração genérica de conformidade.
• Gatilhos de suspensão e de reequilíbrio. Redige as hipóteses em que o cronograma para de correr e o preço se recompõe, com o procedimento de notificação e o prazo para reclamar.
• Regresso, garantia e seguro. Estrutura a via de recuperação do que a parte pagar por responsabilidade que era da outra, ligando indenização, retenção e apólice.

Deixada por último pelo mercado, a sétima frente é a que decide o resultado. Sem via de regresso desenhada, a cláusula de indenização vira promessa sem execução prática.

Quem monta a matriz e redige as cláusulas ambientais da obra é Cláudio Farenzena, OAB/SC 49.222 e OAB/MT 35.260/A, especialista em Direito Ambiental e em gestão de riscos jurídicos em contratos de engenharia.

A matriz de riscos do seu contrato divide custo, e não responsabilidade ambiental

A matriz aloca ônus financeiro entre as partes. Ela não altera quem o órgão ambiental autua nem quem o Ministério Público aciona.

Não é leitura de doutrina, é o texto da lei. O art. 6º, XXVII, da Lei 14.133/2021 define a matriz como cláusula que reparte riscos e responsabilidades entre as partes “em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação”.

Ônus financeiro é o campo em que a matriz opera. Fora dele, quem define o responsável é a Lei 6.938/1981, que no art. 3º, IV, chama de poluidor quem responde direta ou indiretamente pela atividade degradadora.

E o art. 14, § 1º, da mesma lei obriga o poluidor a reparar o dano independentemente da existência de culpa, além de dar ao Ministério Público legitimidade para a ação civil e a criminal.

Some as duas regras e o resultado é direto. A construtora que executou, o contratante que se beneficiou e o proprietário da área podem ser demandados juntos, e a cláusula que elegeu um culpado não os separa.

O que a cláusula produz é direito de regresso. Quem pagou por risco que o contrato havia alocado ao outro cobra dele depois, em ação própria, com o contrato como prova.

Mas regresso é remédio lento e caro. Por isso a gestão de riscos jurídicos em contratos de engenharia trabalha antes, em obrigação de fazer com prova de cumprimento, e não só em indenização.

Em situações semelhantes o Farenzena Tonon Advogados reescreve a cláusula ambiental para que ela produza evidência mês a mês, porque é a evidência, e não a cláusula, que sustenta o regresso.

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O regime de execução define quem responde pelo projeto e pela licença

O regime escolhido no edital decide quem carrega o risco da solução técnica. É a decisão que mais muda a exposição da empresa, e ela é tomada antes da proposta.

Os regimes estão definidos no art. 6º, incisos XXVIII a XXXIV, da Lei 14.133/2021, e a obrigatoriedade da matriz vem do art. 22, §§ 3º e 4º.

Regime de execução	Quem elabora o projeto	Quem responde pelo fato superveniente ligado à solução de projeto	Matriz de riscos no edital
Empreitada por preço unitário (art. 6º, XXVIII)	A Administração, que contrata a execução por preço certo de unidades determinadas	Quem definiu a solução, ou seja, a Administração	Facultativa pelo art. 22, caput, e obrigatória em obra de grande vulto
Empreitada por preço global (art. 6º, XXIX)	A Administração, que contrata a execução por preço certo e total	Quem definiu a solução, com o preço fechado suportando a variação de quantitativo	Facultativa pelo art. 22, caput, e obrigatória em obra de grande vulto
Empreitada integral (art. 6º, XXX)	A Administração, e o contratado entrega o empreendimento em condições de entrada em operação	O contratado, quanto à segurança estrutural e operacional e ao atendimento dos requisitos técnicos e legais	Facultativa pelo art. 22, caput, e obrigatória em obra de grande vulto
Contratação integrada (art. 6º, XXXII)	O contratado, que elabora projeto básico e projeto executivo	O contratado, por expressa determinação do art. 22, § 4º	Obrigatória pelo art. 22, § 3º
Contratação semi-integrada (art. 6º, XXXIII)	A Administração entrega o projeto básico e o contratado elabora o executivo	O contratado, quando a solução de projeto básico tiver sido escolha dele, na forma do art. 22, § 4º	Obrigatória pelo art. 22, § 3º
Fornecimento e prestação de serviço associado (art. 6º, XXXIV)	Varia conforme o objeto, e o contratado assume a operação, a manutenção ou ambas	O contratado, durante todo o tempo determinado de operação ou manutenção	Facultativa pelo art. 22, caput, e obrigatória em obra de grande vulto

Obra de grande vulto, para esse efeito, é a que supera R$ 200.000.000,00 pelo art. 6º, XXII, valor que vem sendo atualizado por decreto desde 2021.

O § 1º do art. 22 exige mais do que repartir. A matriz precisa promover alocação eficiente, estabelecer a responsabilidade de cada parte e prever mecanismos que afastem o sinistro e reduzam os seus efeitos.

E o § 2º manda o contrato refletir a matriz em três pontos: reequilíbrio, resolução quando o sinistro impede a continuidade da obra e contratação dos seguros obrigatórios, com o custo já embutido no preço ofertado.

Na obra privada nada disso é imposto por lei, e é justamente por isso que a matriz precisa ser escrita com mais cuidado. O escritório usa a estrutura legal como referência técnica, e não como obrigação.

Você só assume o licenciamento da obra pública se o edital previu

A transferência da licença ao contratado depende de previsão no edital. Sem ela, a obrigação não nasce, por mais que a minuta do contrato a mencione.

O art. 25, § 5º, da Lei 14.133/2021 é explícito ao dizer que o edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela obtenção do licenciamento ambiental e pela realização da desapropriação autorizada pelo poder público.

Duas consequências práticas saem daí. A primeira é que a exigência precisa estar no instrumento convocatório, e não aparecer depois, na assinatura, quando o preço já foi ofertado.

A segunda é que, assumida a licença, o contratado passa a depender de terceiro para cumprir prazo próprio. O órgão ambiental não é parte do contrato e não responde pelo cronograma da obra.

O § 6º do mesmo artigo ameniza esse ponto, ao dar prioridade de tramitação aos licenciamentos de obras licitadas, com os princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência orientando os órgãos do Sisnama.

Prioridade, porém, não é prazo. E aqui está o parecer que o escritório sustenta: assumir o licenciamento sem cláusula de suspensão do cronograma é assumir risco de terceiro sem preço correspondente.

Há ainda o lado do projeto básico. O art. 6º, XXV, exige que ele assegure o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e contenha estudos socioambientais entre os seus elementos.

Quando a Administração entrega projeto básico sem esses estudos e a licença emperra por causa disso, a origem do problema é anterior à proposta, e o risco não é do contratado.

É um pleito que se perde por falta de documentação, e quase nunca por falta de razão. O escritório monta a linha do tempo do processo ambiental junto com a do cronograma da obra.

A obrigação ambiental que você assina no contrato vira dever criminal

Assinar cláusula ambiental cria um dever contratual, e dever contratual descumprido tem tipo penal próprio. É a parte da matriz de riscos que nenhum concorrente calcula.

O art. 68 da Lei 9.605/1998 pune com detenção de um a três anos e multa quem deixa de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental, e o tipo alcança expressamente “aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo”.

Leia de novo a expressão: dever contratual. A cláusula que a sua empresa negociou para dividir custo é a mesma que define, depois, quem tinha o dever de agir.

O art. 2º da mesma lei estende a imputação ao diretor, ao administrador, ao membro de conselho e de órgão técnico, ao auditor, ao gerente, ao preposto ou mandatário que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixa de impedi-la quando podia agir.

A pessoa jurídica também responde. O art. 3º alcança a infração cometida por decisão de representante legal ou contratual, no interesse ou benefício da entidade.

O parágrafo único do mesmo artigo fecha a porta de saída, ao dizer que a responsabilidade da empresa não exclui a das pessoas físicas autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

Some a isso o art. 60, que pune construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar obras ou serviços potencialmente poluidores sem licença ou contrariando as normas pertinentes.

E o art. 69-A, que pune com reclusão de três a seis anos apresentar, no licenciamento, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão.

A pena sobe de um terço a dois terços quando o uso da informação falsa produz, nas palavras da lei, “dano significativo ao meio ambiente”. O tipo alcança o estudo contratado a terceiro e assinado sem conferência.

Mas o dispositivo que mais assusta o comitê de risco é o art. 10. A interdição temporária de direitos proíbe o condenado de contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais e de participar de licitações.

O prazo dessa proibição é de cinco anos no crime doloso e de três anos no culposo. Para uma empresa de engenharia que vive de obra pública, ficar fora de licitação supera qualquer multa.

É por isso que o Farenzena Tonon Advogados trata a cláusula ambiental como matéria de governança, e não como anexo administrativo do contrato.

Quando a obra para por licença, você tem pedido de reequilíbrio

Obra parada por evento alocado à outra parte gera direito de recomposição. O caminho está na própria matriz, e não na regra geral de imprevisão.

O art. 22, § 2º, I, da Lei 14.133/2021 manda o contrato prever as hipóteses de alteração para restabelecer a equação econômico-financeira quando o sinistro estiver na matriz como causa de desequilíbrio não suportada por quem pede.

Vai além o inciso II, que admite a resolução quando o sinistro majorar excessivamente a execução ou impedir que ela continue. Parar a obra por tempo indeterminado nem sempre é a opção mais barata.

Fecha o desenho o inciso III, com os seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, cujo custo integra o preço ofertado. Seguro contratado depois do sinistro não cobre nada.

Onde o pleito costuma naufragar é na prova. O diário de obra genérico não demonstra qual frente estava liberada, qual licença faltava e qual serviço deixou de ser executado por causa disso.

O escritório monta essa prova em tempo real, com notificação datada, registro fotográfico da frente impedida, protocolo do pedido no órgão ambiental e memória de cálculo do custo ocioso do período.

Em casos concretos enfrentados pelo Farenzena Tonon Advogados, o que decidiu o pleito não foi a tese jurídica, e sim a existência de documento contemporâneo ao fato. Prova produzida depois vale pouco.

Contratos em que o escritório atua

Os exemplos abaixo são ilustrativos e reúnem situações recorrentes em contratos de obra, para que o leitor reconheça a própria.

Em uma obra de saneamento contratada por regime integrado, a construtora elaborou o projeto básico e a licença prévia foi negada por conflito com área protegida. Pelo art. 22, § 4º, o risco da solução escolhida é dela.

Já em uma linha de transmissão por empreitada por preço global, o projeto básico veio da Administração sem estudo socioambiental da travessia de curso d’água, e o pleito se sustentou no art. 6º, XXV.

Outro caso comum aparece em obra industrial privada, quando a contratante exige que a construtora obtenha a licença de instalação sem ser a titular do processo. A cláusula é inexequível.

Em uma terraplenagem de loteamento, a supressão de vegetação excedeu o polígono autorizado e o auto de infração alcançou contratante e contratada ao mesmo tempo. A defesa separou as condutas, e o contrato serviu para o acerto entre as duas.

Há ainda a hipótese de reforma de unidade fabril em operação, em que a obra é executada sob licença de operação alheia. Sem cláusula que discipline a interface, o passivo criado na obra recai sobre a licença de quem opera.

Quando o problema da sua obra não está no contrato

Parte dos casos que chegam como problema contratual é, na verdade, problema de licença, de autuação ou de processo judicial em curso. Dizer isso na primeira reunião faz parte do serviço.

Se a obra ainda não tem licença e a discussão é de enquadramento, prazo e condicionante, o caminho é o serviço de licenciamento ambiental para projetos de engenharia.

Quando o que falta é o levantamento prévio dos riscos do empreendimento, antes mesmo da minuta, o trabalho é o de análise e mitigação de riscos ambientais em projetos de engenharia.

Para a negociação e a redação completa do instrumento, com escopo, preço e garantias, o serviço indicado é a assessoria em contratos de engenharia, construção e operações.

Havendo auto de infração, embargo ou ação judicial já em curso contra a obra, a frente é de defesa em processos relacionados a obras e infraestrutura.

E se o contrato é de edificação, com incorporação e venda de unidades, o recorte próprio está na elaboração e revisão de contratos para o setor da construção civil.

Perguntas frequentes

A construtora deve arcar com o custo da paralisação quando falta projeto?

Depende de quem tinha o dever de entregar o projeto. Na empreitada por preço unitário e na de preço global, o projeto básico é da Administração, e o atraso na sua entrega ou na sua correção é evento alocado a ela. Na contratação integrada o quadro se inverte, porque o art. 6º, XXXII, da Lei 14.133/2021 põe a elaboração do projeto básico e do executivo a cargo do contratado. Definido isso, o custo da paralisação segue a matriz de riscos, e o pedido de recomposição encontra fundamento no art. 22, § 2º, I, da mesma lei.

Licença ambiental não emitida: quem assume o risco?

Na obra pública, quem o edital indicar. O art. 25, § 5º, I, da Lei 14.133/2021 permite que o edital atribua ao contratado a obtenção do licenciamento ambiental, e sem essa previsão a obrigação continua sendo da Administração. Assumida a licença, o contratado passa a depender do órgão ambiental, que não é parte do contrato. O § 6º dá prioridade de tramitação aos licenciamentos de obras licitadas, mas prioridade não é prazo. Por isso a cláusula precisa dizer o que acontece com o cronograma enquanto a licença não sai.

A prorrogação de prazo é automática?

Não. Mesmo quando o evento está alocado à outra parte, a recomposição de prazo depende de previsão contratual e de pedido formal instruído. O art. 22, § 2º, da Lei 14.133/2021 exige que o contrato reflita a matriz justamente nas hipóteses de alteração. Na prática, o que decide é a prova: notificação datada, identificação da frente de serviço impedida, protocolo do pedido no órgão e memória do custo do período. Sem documento contemporâneo ao fato, o pleito é analisado como atraso do contratado, e a discussão muda de lugar.

A construtora pode paralisar a obra por conta própria?

Paralisar sem amparo contratual expõe a empresa a penalidade e a pedido de rescisão por culpa. O caminho é notificar, registrar o impedimento e requerer formalmente a suspensão, deixando a decisão documentada. Quando o sinistro majora excessivamente a execução ou impede que ela continue, o art. 22, § 2º, II, da Lei 14.133/2021 admite a resolução do contrato, que é solução diferente da paralisação unilateral. Em obra privada, a resposta depende do que a minuta previu, e essa é uma das cláusulas que o escritório redige com mais atenção.

O que é um contrato EPC?

EPC é a sigla de engineering, procurement and construction. É o arranjo em que um único contratado assume o projeto, o fornecimento e a construção, entregando o empreendimento pronto para operar. Não é um tipo contratual previsto em lei, e sim um modelo consagrado pela prática do mercado de infraestrutura. Na obra pública, o equivalente mais próximo é a contratação integrada do art. 6º, XXXII, da Lei 14.133/2021, ou a empreitada integral do inciso XXX. Do ponto de vista ambiental, o que importa nesse modelo é que a concentração de obrigações no contratado concentra também o dever de agir.

Qual a diferença entre contrato EPC e empreitada?

A empreitada é figura típica do direito privado e tem regime próprio no Código Civil, com regras de responsabilidade do empreiteiro pela solidez e pela segurança da obra. O EPC é um arranjo importado da prática internacional, que reúne projeto, fornecimento e construção sob obrigação de entregar o empreendimento em condições de operação. Aplicar automaticamente as regras da empreitada ao EPC desfigura o modelo, porque as obrigações não são as mesmas. Na obra pública, a comparação correta se faz com os regimes do art. 6º da Lei 14.133/2021, e não com o contrato privado.

A cláusula do contrato transfere a multa ambiental para a contratada?

Não perante o órgão ambiental. O art. 3º, IV, da Lei 6.938/1981 define como poluidor quem responde direta ou indiretamente pela atividade degradadora, e o art. 14, § 1º, obriga à reparação independentemente de culpa. Contratante, contratada e proprietário da área podem ser demandados juntos, e a cláusula não impede a autuação nem a ação civil pública. O que a cláusula produz é direito de regresso entre as partes: quem pagou por risco alocado à outra cobra dela depois, em ação própria, usando o contrato como prova.

A matriz de riscos é obrigatória em contrato de obra pública?

Nem sempre. O art. 22, caput, da Lei 14.133/2021 diz que o edital poderá contemplar a matriz, o que a torna facultativa como regra geral. O § 3º cria duas exceções em que ela é obrigatória: obras e serviços de grande vulto e contratações pelos regimes integrado e semi-integrado. Grande vulto, pelo art. 6º, XXII, é o valor estimado acima de R$ 200.000.000,00, atualizado por decreto. Fora dessas hipóteses a matriz continua sendo recomendável, porque é ela que dá base ao pedido de recomposição depois.

Fale com o escritório antes de assinar

Vai assinar, aditar ou pleitear em contrato de engenharia? O Farenzena Tonon Advogados lê o instrumento, aponta o risco ambiental que ficou sem dono e indica o melhor caminho.

Cada obra tem particularidades de área, licença e regime de execução, e é exatamente isso que precisa ser verificado antes de qualquer decisão. Descreva a sua situação para a equipe do escritório.

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